(6762 S. K. m. 3, 21) (3095 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, (Bursa Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi)nce verilen 24.11.1993 tarih ve 1165/1040 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süreci içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirkete kasko poliçesiyle sigortalı bulunan araca davalı tarafa ait aracın çarpması sonucu meydana gelen hasar nedeniyle sigortalıya tazminat ödendiğini ileri sürerek (7.440.920) TL.'nın reeskont faiziyle birlikte rücuan davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkeme; toplanan delillere göre müracata bırakılan davalı Orhan hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına diğer davalı hakkındaki davanın ise kısmen kabulü ile (3.904.481) TL tazminatın 27.3.1992 tarihinden itibaren % 30 kanuni faiziyle birlikte davalı... Tekstil A.Ş.'den tahsiline karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve olayda davacı sigorta şirketine kasko sigortalı hususi araç ile davalı şirkete ait araç çarpışmış ve olayda davalı sürücünün 5/8, davacı özel araç sürücüsünün 3/2 oranında kusurlu oldukları tespit edilmiştir. Taraflardan sigorta şirketi, asıl taraf olan hususi aracın halefidir. Bilindiği gibi sigorta ilişkisinde sigortacı, sigorta ettirenin halefi olup ancak asilin sahip olabileceği hak ve yetkilere sahip olur. Sigorta şirketinin tacir vasfının olması hususi aracın tacir olmaması vasfını kaldırarak onun sahip olamıyacağı yetkileri kullanmasına olanak vermez.
TTK.nun 3. maddesi uyarınca; "Ticari iş, TTK.da düzenlenen hususlarla, bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi kısaca bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerdir" diye tarif edilmiştir. Yasaya göre TTK.da düzenlenen tüm hususlar ticari iştir. Buna göre TTK.da düzenlenen aslında bir haksız fiil olan Haksız Rekabet (md.56) ve Çatma (md. 1216 vd.), Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticari iştir. Tatbikatta tartışma konusu olan husus bu maddede yazılı "Ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler"in kapsamı ne olacaktır?
Öğretide bu konuya geniş yer vermiştir.
"TTK. 21/f-1'e göre, (bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır). Tacirin borçları (muamele, fiil ve işler) Ticari işletmesiyle ilgili ve dolayısıyla ticari iş sayılır. Bu karine iki halde bertaraf edilebilir:
a) Halin icabının muamele, fiil veya işin ticari iş sayılmasına müsait bulunmaması
b) Muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığının hakiki şahıs olan tacir tarafından diğer tarafa açıkça bildirilmesi . Sadece bir taraf için "ticari sayılan iş mukaveleyle ilgili değilse" bu iş, karşı taraf bakımından adi iş sayılır. Örneğin, (A.Ş.)'nin mağazasına tacir olmayan bir şahıs otomobiliyle zarar vermişse fail bakımından bu işin ticari sayılmasına imkan yoktur. Çünkü taraflar arasında mukavele bahis konusu değildir. "... Haksız rekabet ve Çatma dışında kalan her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması lazımdır. Örneğin, (A)'nın ticari işletmesine ait kamyon, (B)'nin ticari işletmesine ait bir başka kamyonla çarpışmış ise" (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın-Ticari İşletme, 1968, sh: 145 ve 257).
TTK.nun 21/II. maddesine göre, taraflardan yalnız biri için ticari nitelikte olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır... TTK.nun 21/II. maddesinin uygulanabilmesi için ön koşul, taraflar arasındaki ilişkinin bir sözleşmeden kaynaklanmış olmasıdır. Dolayısıyla, taraflar arasındaki ilişki bir haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanıyorsa, bu hükmün uygulanabilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda, bir taşımacılık işletmesine ait kamyonun yoldan geçen yayaya çarpması halinde zarar gören bakımından iş, adi nitelikte olmakta devam eder. ... "Haksız fiiller dolayısıyla ödenecek temerrüt faizinin her zaman reeskont oranı üzerinden hesaplanmasının uygun olup olmayacağında kuşkuya düşülebilir. Örneğin ticari işletmeye ait bir kamyonun esnaf düzeyindeki bir kişinin işyerine çarparak zarar vermesi halinde hükmolunan tazminatı geç ödeyen tacirden talep edilebilecek temerrüt faizinin, reeskont üzerinden hesaplamak isabetli olur mu? Bu halde temerrüt faizini reeskont oranı üzerinden hesaplanması, TTK.21/II'de yer alan bir taraf için ticari sayılan iş, sözleşmeden kaynaklanıyorsa, diğer taraf içinde ticari sayılır yolundaki hükmün bir anlamı kalmamasına neden olacaktır" (Prof. Sabih Arkan- Ticari İşletme Hukuku, 1993, sh: 60 ve 72).
"TTK.nun 21/II. maddesi sözleşmelere ilişkin olup haksız fiilleri kapsamaz. Örneğin, tacir olmayan bir kişi otomobili ile kusurlu olarak bir ticari işletmeye zarar verse taraflar arasında sözleşme olmadığından ticari iş sayılmaz" (Prof. Dr. Fehiman Tekil, Ticari İşletme, İst. 1990, sh: 70).
Alman Hukukunda sadece her iki taraf için ticari sayılan işlerde yıllık %15 üzerinden (reeskont), adi işlerde %4 temerrüt faizi istenebileceği öngörülmüştür (ATK 352 md). İsviçre BK.104/III'e göre, yüzde beşten fazla olan banka iskontosuna göre temerrüt faizi ödenmesi sadece tacirler arasında söz konusu olabileceği kabul edilmiştir.
Türk hukukundaki düzenlemeye gelince, son kez çıkarılan 3095 sayılı Yasanın 2/3 madde, fıkrasında "Arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi, T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü, reeskont faiz oranına göre istenebileceği" belirtilmiştir. Yasakoyucu bu düzenleme ile de reeskont faizinin yürütülebilmesi için, sözleşme olmasa bile yanlar arasındaki işin ticari iş olmasını ölçü olarak aldığı anlaşılmaktadır.
Dairemiz bazı emsal kararlarında, haksız fiillerde gerek mağdur gerek fail bakımından işin ticari iş niteliğinde olmasını kabul etmiştir.
"Davalı kooperatif tacir olmadığı gibi kooperatif tarafından yapılan çevre düzenlenmesi sırasında TEK.'in yeraltı kablolarına zarar verilmesi işi de ticari iş sayılamıyacağından davacı TEK.yararına %30 yasal faiz yürütülmesi gerekir (Y.11.HD., 7.3.1994 gün, E:1993/5255-1994/1191) .
O halde, bugüne kadar yapıldığı gibi TTK. 3. maddedeki "fiil" ibaresinden hareketle lafzi bir yorumda, tüm haksız fiillerin ticari iş sayılması gerekeceği sonucuna varmak pek mümkün görülmemektedir. Türk Hukuku bakımından da Alman ve İsviçre Hukuklarında kabul edildiği gibi haksız fiillerden dolayı reeskont faizi yürütülmesi için bu haksız fiillerin Ticaret Kanununda düzenlenmesi, veya fiilin gerek mağdur gerek fail bakımından ticari iş niteliğinde olması gerekmektedir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacının bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün (ONANMASINA), alınmadığı anlaşılan 60.000 lira temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 14.10.1994 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Herhangi bir işin, "ticari iş" niteliğinde olup olmadığını çözümlemek için, TTK'nun 3 ve 21. maddelerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede, bir işin, haksız eylem veya sözleşme sayılıp sayılmayacağı üzerinde de durmak gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, "ticari iş" ile "ticari dava" kavramları ayrıdır. Her "ticari dava", ticari iş" olduğu halde, her "ticari iş", "ticari dava" değildir.
TTK'nun 3. maddesine göre, Türk Ticaret Kanununun düzenlediği bir müesseseyi ilgilendiren tüm muamele, fiil ve işler, "ticari iş"lerdendir. TTK'nun 21/1. maddesine göre de, bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Şu kadar ki, gerçek kişi olan tacir, muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgisi olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde, borç adi sayılır: Maddenin 2. fıkrasında da, taraflardan yalnız biri için "ticari iş" mahiyetinde olan mukaveleler, kanunda aksine hüküm olmadıkça diğeri için de "ticari iş" sayılır.
Bu hükümlerden TTK'nun 3. maddesine göre, ticari işletmenin her türlü eylemi, yani sözleşme veya haksız eylemi kendisi yönünden ticaridir. Özellikle, ticari işletmenin haksız eylemi, bu ticari işletme bakımından "ticari iş"tir. Fakat, bu haksız eyleme maruz kalan diğer taraf tacir değilse, bu eylem ticari işletme için ticari ve fakat tacir olmayan diğer taraf için ticari değildir. Çünkü, TTK'nun 3. maddesi, sadece ticari işletme yönünden düzenleme getirmiştir. ancak, TTK'nun 21/2. maddesinde ise, ticari işletmenin yaptığı sözleşmeler için daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Ticari işletmenin yaptığı sözleşme kendisi için ticari olduğu gibi, TTK'nun 21/2. maddesi uyarınca diğer taraf için de ticaridir. Bu son düzenleme sadece sözleşme ilişkisi içindir. Haksız eylem için yasa koyucu TTK'nun 3. maddesinde tacir olmayanlar için bir düzenlemeye gerek duymamıştır.
Sözgelimi, bir ticari işletmenin aracı, tacir sayılmayan üçüncü kişilere haksız eylem ika etmişse, bir fabrika çalışırken, bu fabrikada çıkan yangın, komşu mallarına zarar vermişse veya fabrika bacasından çıkan zehirli gazlar, etrafta bulunan ağaçlara yahut sebze ve meyve bahçesine veya ekinlere zarar vermişse, ticari işletmenin bu eylemleri "ticari iş" sayılır. Bu eylemde, zarar gören ve fakat tacir olmayan kişi ticari işletmeye her nasılsa bir zarar verse, bu eylem ticari değildir. Çünkü, TTK'nun 3. maddesi ticari işletmenin ika ettiği her türlü eylemden söz etmiştir. aksine, tacir olmayan kişinin, ticari işletmeye verdiği zarar hususunun niteliği yasalarımızda düzenlenmemiştir (Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme, Ankara 1968, Üçüncü Baskı, s. 145; Ali Bozer/Celal Göle, Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara 1991, s. 36 vd.; Fehiman Tekil, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 1990. s. 68 ve 70; Aksi görüş için bkz. Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 1993, 60 ve 72; Oğuz İmregün, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, İstanbul 1989, s. 27). Nitekim Yargıtay uygulaması da bu doğrultudadır (Y. 11. HD. 4.5.1984 gün ve 2533/2619, bkz., Göneğn Eriş, Açıklamalı-İcçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara 1987, Cilt 1, s. 198 vd.; 5.5.1992 gün ve 6904/5898, Batider, 1991/2, s. 168).
Yukarıdan beri açıklanan hususları özetlersek, şöyle bir sonuç ortaya çıkar. TTK'nun 3. maddesine göre ticari işletmenin her türlü eylemi ticaridir. dava konusu alacak yönünden değerlendirme gerekirse, ticari işletmenin her türlü haksız eylemi, ticaridir. Tacir olmayan kişinin haksız eylemi bir ticari işletmeye karşı ika edilirse, bu eylem ticari değil, yani adi bir eylemdir. Sözleşme ilişkisinde ise, durum biraz değişiktir. Ticari işletmenin yaptığı sözleşme kendisi için ticaridir. Tacir Olmayan için de, bu eylem ticaridir (TTK'nun 21/2). Yasakoyucu, sözleşme ilişkisinde, taciro lan ve tacir olmayan yönünden getirdiği özel düzenlemede böyle bir tercih yapmıştır.
Somut olaya gelince; davalı ticari işletme, tacir olmayan sigortalı araca bir trafik olayında zarar ika etmiştir. Davalı ticari işletmenin haksız eylem sonucu meydana getirdiği zarar eylemi, bir ticari iştir. Zarar gören araç sahibi, eğer kendisi dava açsa idi, davalı ticari işletmeden ticari işlerde uygulanan ticari faiz isteyebileceğine göre, buna halef olan davacı sigorta şirketi de, aynı oranda ticari faiz isteyebilir. Bu itibarla, davacı sigorta şirketi işbu davada, ticari işlerde uygulanan reeskont oranında faiz isteyebilir.
Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, aksi görüşü benimseyen sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy