(4721 S. K. m. 802) (2004 S. K. m. 150)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Beyoğlu 1.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 6.9.1997 tarih ve 282-309 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar Ulvi, Engin, Yurdakul vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 28.4.1998 gününde taraflar avukatları tebligata rağmen gelmediklerinden tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirkete olan borçlarını ödememesi nedeniyle davalı şirket lehine ipotek veren diğer davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi için girişilen icra takibine davalıların haksız itirazda bulunduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar Engin, Yurdakul ve Ulvi K. vekili cevabında, müvekkilleri tarafından verilen ipoteğin üçüncü kişi borcu için verilmiş azami limit ipoteği olup, müvekkillerine bu ihbar yapılıp alacak muaccel hale getirilmeden icra takibinde bulunamayacağını ve limit dışına çıkılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere, bilirkişi raporuna nazaran, davacının davalı şirketten (2.003.377.000) lira alacaklı olup, talep konusu miktar itibariyle takibe itirazın haksız olduğu gerekçesi ile davanın kabulü ile itirazın iptaline, takip tarihinden faiz yürütülecek şekilde takibin devamına, (200.000.000) lira icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı davalılardan Ulvi, Engin, Yurdakul K. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalılar Ulvi, Engin ve Yurdakul K., davacıya karşı şahsen borçlu olmadıklarını, üçüncü kişi sıfatıyla ve diğer davalı şirketin borcunu temin için ipotek tesis ettiklerini, kendilerine hiçbir ihbar yapılmadan icra takibine geçilemeyeceğini savunmuş olup, gerçektende, dosyaya ibraz edilen akit tablosuna göre, asıl borçlu şirket dışındaki diğer davalıların taşınmaz maliki olarak bu taşınmazını şirket borçlarının teminatı olarak davacı lehine ipotek tesis ettirdikleri anlaşılmaktadır. Medeni Kanun'un 802. maddesi uyarınca asıl borçlu dışındaki davalılar borçtan şahsın sorumlu olmadıklarına ve ipotek akit tablosunda da muaccel hale gelmiş bir alacak için ipotek verildiği belirtilmemiş olmasına göre, alacaklının icrada çıkardığı ödeme emrinin kendilerine karşı geçerli olabilmesi için, borçlu ile beraber kendilerine de icra takibinden önce ödeme talebinin tebliği zorunlu bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça ipotek borçluları bakımından borç muaccel hale gelmez. Muaccel hale gelmemiş bir borç için de icra takibi yapılamayacağından, ipotek borçlusu bu hususu İİK. nun 150. maddesine dayanarak icar takibine itiraz konusu yapabilir. Her ne kadar mümeyyiz davalılara 31. Mayıs 1996 tarihli ihtar gönderilmiş ise de, takip tarihi 29 Mayıs 1995 olup, takip tarihi itibariyle borçtan şahsın sorumlu olmayan davalılara MK. nun 802. maddesi uyarınca bur muacceliyet ihbarı yapıldığına ilişkin dosyada bilge bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, mümeyyiz taşınmaz maliki ipotek borçlusu davalılara MK. nun 802. anlamında bir muacceliyet ihbarı yapılıp yapılmadığını araştırılması ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalılar Ulvi, Engin, Yurdakul K. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davalılar yararına BOZULMASINA, davalılar avukatı duruşmaya gelmediğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.04.1998 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy