(818 S. K. m. 83) (1086 S. K. m. 204)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 5.11.1996 tarih ve 331-1053 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 30.9.1997 gününde davalı avukatı A. Çılak gelip davacı avukatı tebligata rağmen gelmediğinden temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması duruşmadan sonraya bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin Rusya'dan ithal ettiği malların navlun bedeli olarak davalıya 3.850 USD. ödeme yapıldığını, bilahare taşımanın dava dışı Arkas A.Ş. firmasınca yapıldığının anlaşılması üzerine bu defa aynı meblağın Arkas A.Ş. firmasına da yapılmak zorunda kalındığını ileri sürerek, 3.850 USD. nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacıya ait ve İzmir limanına gelen konteynerlere gümrükleme hizmeti verdiğini, buna ilişkin hizmet bedellerinin 39.920.528 lira olup, fatura edilmesine rağmen davacı tarafından ödenmediğini savunarak takas-mahsup definde bulunmuştur.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere, bilirkişi raporlarına nazaran, taraflar arasında önceden devam ede gelen karşılıklı iş ve hizmet alış-verişi bulunduğu, dava konusu 3.850 USD.nin davalıya sebepsiz yere ödendiği, ancak, davalının da, davacıya ait konteynerlerin boşaltılması ve gümrükleme işlemlerinden dolayı alacaklı olduğu, davacının usulüne uygun tutulmuş defter ve kayıtlarına göre alacak miktarının 39.920.528 lira olup, bu itibarla davalının takas-mahsup savunmasının yerinde olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, 3.850 USD.nin fiili ödeme günündeki kur karşılığının davalıdan tahsiline, dava tarihinden itibaren 1 yıl vadeli Dolar'a uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanmasına, davalının takas-mahsup savunmasını kabulü ile 39.920.528 liranın davacı alacağından mahsubuna karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Davalıya 3.850 USD. navlun bedelinin sebepsiz yere ödendiği hususu ihtilafsız olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının takas-mahsup def'inde belirttiği şekilde bir alacağı bulunup bulunmadığı, şayet takas-mahsup edilebilecek bir alacağı varsa bunun miktarında toplanmaktadır. Davalı, davacıya ait konteynerlere İzmir limanında gümrükleme hizmeti verdiğini, iki adet fatura meblağı 39.920.529 lira karşı alacağı olduğunu açıklamış, davacı ise, davalının verdiği hizmet bedellerinin ödendiğini, davalının sözünü ettiği faturalara ise itiraz edildiğini belirtmiştir.
İlke olarak, davalı takas-mahsup savunmasında açıkladığı karşı alacağını kanıtlamak zorundadır. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda davalının defterlerinin usulüne uygun olduğu belirtilerek, davalı defter ve kayıtlarına göre, sonuç olarak davalının 39.920.528 lira karşı alacağı olduğu mütalaa edilmiş ise de, esasen ihtilafsız olan davacının 3.850 USD. ödemesinin davalı defterlerinde görülmediği de açıklanmış olup, esasen davacı, davalı faturalarına itiraz etmiştir.
Bu durumda mahkemece, davalının, davacı konteynerlerine verdiği hizmetin mahiyeti ve niteliğinin belirlenmesi için davalıya ve gerektiğinde davacıya da uygun süre verilerek bu husustaki delillerinin istenmesi ve bu konuda uzman bilirkişinin de heyete dahil edilerek davalının bu hizmetleri karşılığında isteyebileceği meblağın bulunduktan sonra davacının yaptığı ödemeler ile karşılaştırılarak takas-mahsuba esas davalının karşı alacağının miktarı saptanmak ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
2- Davalı temyizine gelince; kabule göre de, davacı alacağını USD. bazında talep etmiş olup, mahkemece de talep gibi tahsil tarihindeki kur karşılığına hükmedildiğine göre, davalının takas-mahsuba esas karşı alacağının takas-mahsup savunmasının yapıldığı tarihteki kur üzerinden takas-mahsup hesaplaması yapmak gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına, 2 nolu bentte yazılı nedenlerle de davalı yararına BOZULMASINA, duruşmada vekil ile temsil olunan davalı yararına takdir edilen 20.000.000 lira vekillik ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, davacı vekili duruşmaya gelmediğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığını, ödedikleri temyiz peşin harçların istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 30.09.1997 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Yabancı para borçları, gerçek (Efektif) Yabancı para borçları ve gerçek olmayan Yabancı para borçları olarak ikiye ayrılır.
Taraflar, Yabancı paranın aynen efektif olarak veya benzeri başka bir ifade kullanarak Yabancı para ödemesini kararlaştırmışlarsa, bu durumda gerçek yabancı para borcu nun varlığını kabul etmek gerekir (BK.83/II). Borcun, mutlaka Yabancı para ile ödenmesini kararlaştırmamışlarsa kurada gerçek olmayın Yabancı para borcundan söz edilir. Borçlunun, gerçek olmayın Yabancı para borçlarında seçimlik hakkı vardır. Yabancı parayı vadesinde yabancı para olarak veya isterse Türk parası olarak ödeyebilir. Gerçek olmayın Yabancı paranın TL. sı ile takası halinde, takasın ileri sürüldüğü tarihin esas alınacağı sayın Çoğunluk tarafından isabetli olarak benimsenmiştir. Bu kabul doğrudur. Ancak gerçek yabancı para borçlarında, borçlunun borcunu Türk parasıyla ödeme olanağı yoktur. Borcunu mutlaka Yabancı para olarak ödemesi gerekir (Bak. Yabancı Para Alacaklarının Tahsili Doç. Dr. Hakan Pekcanıtez Sh.7 ve orada zikredilen Yabancı ve Yerli Yazarların görüşleri). Bu nedenle, gerçek Yabancı para borçlarında, doğrudan TL. sı olarak ödeme olanağı olmadığı için gerçek Yabancı para borçlarında, borçlu TL. alacağını Yabancı para borcundan takasını isteyemez. Diğer taraftan BK. 83. maddesine 3678 sayılı Yasa ile eklenen III. fıkra, halen mevcut II. fıkrayı önemli ölçüde etkilemiştir. Borçlu vadeden sonra isterse borcunu Yabancı para ile ödeme teklifinde bulunabilir. Alacaklı, borçlunun bu seçimine karşı koyamaz. Alacağının TL.sı olarak ödenmesini isteyemez. Borçlu borcunu yabancı paranın TL. sı ile tutarı ne ise onu ödemek suretiyle borcundan kurtulabilir. Ancak borçlu ödemeyi vadesinde yapmamış ise, temerrüdü gerçekleşmiş olsun olmasın, borcunu vadeden sonraki bir tarihte yapmak isterse artık hesaplama da alacaklının isteği etkili olur. Alacaklı isterse vade günündeki, isterse ödemenin fiilen yapıldığı gündeki kurun uygulanmasını talep edebilir. Alacaklının bu tercih hakkı kanundan doğmaktadır (Bak. Dr. Nami Barlas-Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü İst. 1992 Sh.100 vd.).
Somut olaya baktığımda, davacı, merkezi Moskova'da bulunan Vneshprom Techobmen unvanlı firmadan ithal edilen malların navlun bedeli olarak davalıya 17.2.1993 tarihli fatura ile 3850 Amerikan doları vermiş ancak gerçek taşıyıcı firmanın başkası olduğu anlaşıldığından bu paranın aynen idesini istemiş ve mahkemece istek gibi karar vermiştir. Davalının, davacının Yabancı para alacağı olmadığına ilişkin bir temyizi yoktur. Ayrıca davacının Yabancı para alacağının vadesinde ödenmediği de tartışma konusu değildir. Davalı temyiz dilekçesinde aynen Davacının dava ettiği 3850 ABD. dolarının takas beyan tarihi olan 21.6.1993 tarihindeki kuru karşılığı Tl. değeri bulunarak bu meblağ'dan davalının takas dermeyan ettiği 39.920.528 liranın düşülmesi ve varsa fazlası için davacının döviz cinsinden alacağının tahsili suretiyle hüküm kurulması gerektiğini temyiz konusu yapmıştır.
Davalının takas dermeyan ettiği 21.6.1993 tarihi itibariyle Yabancı para borcu bakımından vade geçmiş ve temerrüdü oluşmuştur. Bu durumda davacının Yabancı para alacağının takas dermeyan edildiği 21.6.1993 tarihi itibariyle TL. sına çevrilmesi ve bu tarihi itibariyle davalının TL. alacağının, davacının Yabancı para alacağından takas edilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun görüşü, davacı alacaklının kanundan doğan tercih hakkını ortadan kaldırdığı için benimsenemez. Bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun bu yönde oluşan bozma kararına katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy