(1086 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı Bolu 2.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 2.4.1997 tarih ve 347-141 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkil ile davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalının müvekkilden aldığı civcivleri yetiştirip tekrar müvekkile satmayı taahhüt etmesine rağmen civcivlere yeterince bakılmamış olması nedeniyle müvekkilin zararına neden olduklarını, müvekkil zararlarını karşılamak üzere davalı tarafından boş bono verildiği ve bu bononun doldurulup takibe konulduğunda itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini, %40 icra inkar tazminatının davalıya yüklenmek suretiyle 134.848.000 liranın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalılar vekili savunmasında, civcivlerin davacı tarafından verilen yemin bozuk ve kalitesiz olması nedeniyle öldüklerini ileri sürerek davanın reddini, %40 haksız takip tazminatının davacıya tahsilini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalılardan 77.300.000 lira alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, bu miktarın davalılardan tahsiline fazla istemin reddine, davalıların itirazlarının kaldırılmasına, %40 icra inkar tazminatını davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.
Davacı vekili, dava dilekçesinde, icra takibine vaki itirazın iptali ile birlikte alacağın tahsili isteminde de bulunmuştur.
Uygulama ve Dairemizin kökleşen kararlarına göre, itirazın iptali ile alacağın tahsili istemleri aynı davada birlikte istenemez. Zira bu istemler nitelikleri itibariyle birbirinden farklıdır. İtirazın iptali davası itiraz tarihinden itibaren bir yıllık sürede açılabildiği halde, tahsil davası zamanaşımı süresi içinde açılabilir. Keza, itirazın iptali davasında talep halinde ve koşulları varsa uygun bir icra inkar tazminatı veya kötü niyet tazminatına hükmedilebilecek iken, tahsil davasında böyle bir istemde bulunmak mümkün değildir. O halde mahkemece yapılacak iş; davacı vekiline davasını itirazın iptali veya alacağın tahsili davalarından birine hasrettirilmek ve bundan sonra işin esasına girilerek ortaya çıkacak sonuca göre karar vermekten ibaret olup, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.09.1997 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy