(6762 S. K. m. 12, 17, 24) (818 S. K. m. 161) (507 S. K. m. 2, 6)
Taraflar arasındaki Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesince görülerek verilen l.4.1998 tarih ve 1996/108-1998/129 sayılı kararın Yargıtay incelemesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için belirlenen 29.6.1999 günde taraf avukatları tebligata rağmen gelmediklerinden tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karar bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Seyfi Çizmeci tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 16.12.1992 tarihli ve 5 yıl süreli "Tek satış sözleşmesi gereğince davalının sadece davacı B... AŞ.nin pazarladığını ürünleri satmayı, davacının muvafakati olmadan işletmeyi devretmemeyi taahhüt ettiği halde davalının işletmeyi başkasına devrettiğinin ve devralan kişinin başka marka bira sattığının tespit edildiğini, böylece davalının sözleşmeye aykırı davrandığını ayni yardım olarak 350 kasa 50 cl. bira bedeli 140.000.000 lira, 300.000.000 lira cezai şart ve diğer giderler ilave edilerek 442.640.000 lira asıl alacak ve temerrüt faizinin tahsili için girişilen icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı süresinde davaya cevap vermemiş, davalı vekili duruşmadaki beyanında işletmede taraf olanların Hikmet V. olduğunu, müvekkilini tacir olmadığını ifade etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki 16.12.1992 başlangıç tarihli sözleşmenin beş yıl süreli olduğu, davalının işlettiği T.. Aile Gazinosunu davacının onayı olmadan başkasına devrettiği ve bu hususun mahkemece mahallinde yapılan 19.10.1994 tarihli tespit ile sabit olduğu, böylece sözleşmenin l yıl 10 ay sonra yeni %37'lik bölümünden sonra ihlal edildiği, vergi hukuku yönünden vergi mükellefinin hayat standardı göz önüne alındığında 1993 ile 1997 yılları arasındaki 5 yıllık gelirin %25'lik kar toplamı 457.100.000 liranın %37'sinin 169.127.000 lira olduğu, Esnaf ve Küçük Sanatkar ve Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu'nca tespit edilen ve yayınlanan esnaf ve küçük sanatlar kollarına dahil olduğu (507 sayılı EKSK md. 2,6 ve Türk Ticaret Kanunun md. 12,17 ve Bakanlar Kurulu'nun 25.1.1986 gün ve 86/10313 sayılı kararı), yukarıda belirtilen veri ve hesaplamalar nazara alındığında davalının maddi limitin altında kazanca sahip olmakla esnaf sayılması gerektiği ve BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şart tenkisi gerekip, davacının talep edebileceği cezai şartın 169.127.000 lira olduğu, talep edilen ayni yardım miktarı ve temerrüt faizinin yerinde görüldüğü gerekçesiyle icra takibine konu 309.127.000 lira asıl alacak ve 14760.000 lira temerrüt faizi alacağına yapılan itirazın iptaline takip tarihinden %30 faiz yürütülmesine, icra inkar tazminatı ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve hüküm altına alınan ayni yardım bedeli tazminat niteliğinde olup, icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Ancak, taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edileceği işyeri "T.. Aile Gazinosu" olarak belirtilmiş olup, Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesi hükümlerine göre, bu işyerinin ticari bir işletme olduğunun kabulü gerekir.Kaldı ki sözleşmenin 14. maddesinin son cümlesinde " iş bu protokolün tacirler arasında akdedilen ticari bir sözleşme olduğu" vurgulanmıştır. O halde, davalının tacir olduğunun kabulü ile cezai şarta ilişkin talebin bu çerçevede ve TTK.nun 24.maddesi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekirken, davalının , sözleşme konusunun dışında diğer faaliyeti olan emlak komisyonculuğu işi dikkate alınarak esnaf sayılması ve cezai şart miktarında indirim yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve hükmün bu yönlerden bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, davacı vekili duruşmaya gelmediğinden davacı lehine vekillik ücreti taktirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 01.07.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy