(6762 S. K. m. 1301, 3) (818 S. K. m. 41, 58, 104/son) (3095 s. Faiz K. m. 2, 3)
Taraflar arasında görülen davada Zonguldak Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 01.05.2001 tarih ve 2000/130 - 2001/186 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı Sigortacı vekili, davalının konutuna ait banyo ve tuvaletten su sızması sonucunda, müvekkili şirkete "İşyeri Paket Sigorta Poliçesi" ile sigortalı işyerinin hasara uğradığını, müvekkilince sigortalısına 1.150.000.000 lira ödeme yapıldığını, bu meblağın reeskont oranında temerrüt faiziyle birlikte tahsili için başlatılan takibin, davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar doğrultusunda, davalının takibe itirazında borç ile ilgisi bulunmadığını savunduğu, ancak itirazın davacının rücu talebinden sonra yapıldığı, ekspertiz raporuna göre davalının oturduğu binadan sızan suların etkisiyle zararın meydana geldiği gerekçeleriyle, itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacak miktarı olan 1.150.000.000 lira üzerinden % 40 olarak hesaplanan 460.000.000 lira icra-inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyizi etmiştir.
1-Dava, işyeri paket sigorta poliçesinden kaynaklanan alacağın TTK.nun 1301. maddesi uyarınca rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık, binanın 3. katında oturan davalının oturduğu konuttan, sigorta ettirenin zemin kattaki mağazasına pis su sızıp sızamayacağı, sızması mümkün ise zararın miktarının ne olacağı noktalarında toplanmaktadır.
Dosya üzerinden inceleme yapan bilirkişi kurulu, varsayımlardan hareket ederek, sızmanın mümkün olamayacağı sonucuna varmış, ancak mahkeme, davalının takibe yaptığı itirazın, rücu talebinden sonra yapıldığından bahisle geçersiz olduğu sonucuna varmış ve ekspertiz raporunda saptanan zarar miktarına göre karar vermiştir.
Oysa, tesisatın ve inşaatın yapılış tarzının mahallinde (aynı uzman) veya başka bir uzman bilirkişi kuruluna inceletilmek, zararın davalıya ait daire pis su kanallarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı saptanmak, davalı şayet kiracı ise BK.nun 41. maddesi uyarınca kusuru sebebiyle, malik ise aynı kanunun 58. maddesi uyarınca kusursuz sorumluluğunun bulunduğu gözetilmek, zarar miktarı da bilirkişi raporu ile saptanmak ve sonucuna göre karar verilmek gerekirken, eksik inceleme ile ve yazılı gerekçelerle hüküm tesisi, doğru olmamıştır.
2- Kabule göre ise;
a)Davalı tacir olmayıp, haksız eylemi de TTK'nun 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliğinde değildir. Mahkeme, işlemiş ve işleyecek temerrüt faizini % 80 reeskont oranı üzerinden talep eden davacının başlattığı takibin aynen devamına karar vermiştir. Oysa, davacının sigorta ettirene zararı ödediği tarih saptanmak, bu tarihten itibaren 01.01.2000 tarihine kadar 3095 sayılı Kanun'un (değişiklik öncesi) 1. maddesinde yazılı yasal oranda ve bu tarihten icra takibinin başlatıldığı 06.01.2000 tarihine kadar aynı kanunun 4489 sayılı kanun ile değişik 1. maddesinde yazılı temerrüt oranda işlemiş temerrüt faiz hesabı yapılmak, bilirkişiye tespit ettirilecek asıl alacak miktarı buna ilave edilerek, toplam üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yine aynı kanunun değişik 1. maddesinde yazılı temerrüt faiz oranı üzerinden faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına karar verilmek gerekirken, faiz oranları noktasında bu yönde bir ayrıma gitmeden ve B.K'nun 104/son madde hükmünün de ihlali suretiyle, temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülecek şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
b) Ayrıca, dava konusu sigorta, tür olarak bir meblağ sigortası olmayıp, gerçek zararı karşılamaya yönelik mal sigortası olup, dolayısıyla sigorta tazminatının önceden belirlenebilirlik niteliği yoktur. Alacağın tazminat niteliği itibariyle yargılamayı gerektirdiği, dolayısıyla likit olmadığı gözetilmeden, icra-inkar tazminatın tahsiline hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 28.01.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy