(818 S. K. m. 110, 117) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Antalya Asliye 6. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 02.10.2001 tarih ve 2000/1083-2001/1048 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 16.04.2002 günde davacı avukatı İsmail Bakır ile davalı avukatı Mesut Özderin gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Harun Kara tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkiline ait otelin çift kişilik 50 odasını 24.07.1998-3.9.1998 tarihleri arasında doldurmayı garanti eden davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu nedenle (56.250) USD borçlu duruma düştüğü, (15.382.156.500) lira fatura bedelinin tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşmede 3 günlük opsiyon süresi kararlaştırıldığını, buna göre dönem tarihinden 3 gün öncesine kadar satışı bildirilmeyen odaların davacı işleticiye geri döneceğini, öte yandan 1998 yılındaki global ekonomik kriz nedeniyle BK.nun 117. maddesinin gözetilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Bozmaya uyan mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere, bilirkişi raporuna nazaran, sözleşme ile davalıya tanınan 3 günlük opsiyon hakkının davalıya tek taraflı sözleşmeden dönme hakkı vermediği, yine davalının ileri sürdüğü hususların BK.nun 117. maddesi anlamında mücbir sebep olmadığı, davalının taahhüdü ile bağlı olup, gerçekleşen zarardan sorumlu olduğu gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne, takip tarihinden reeskont oranında temerrüt faizi yürütülmek üzere (16.151.263.800) lira üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının da davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Ancak, dava, garanti sözleşmesine aykırılık nedeniyle uğranılan zararın tazmine ilişkindir. Önceki 29.02.2000 tarihli bozma kararında da değinildiği gibi, açıklığa kavuşturulması gereken taraflar arasındaki uyuşmazlıklardan birisi de, sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen opsiyon süresi 3 gün ibareleri ile ilgilidir. Taraflar arasındaki, Kontenjan Sözleşmesi'nin uygulanması ile ilgili daha sonra düzenlenen sözleşmeye konulan böyle bir hükmün ifade ediliş şekli tereddüde yer verdiği için, özellikle Dairemiz bozma kararında, aralarında deneyimli turizm işletmecisi olan bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği belirtilmiştir. Oysa, mahkemece bozmaya uyulduğu halde bozma kararına uygun bilirkişi heyeti oluşturulduğundan söz etmek mümkün değildir. O halde mahkemece, aralarında deneyimli turizm işletmecisi bir bilirkişinin de bulunacağı bilirkişi kurulu oluşturularak, sözleşmede yer alan opsiyon süresi 3 gün ibare ve ifadesinden neyin amaçlandığının açıklığa kavuşturulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Kabul şekline göre de, böyle bir davada, istenebilecek olan zarar gerçek zarar olup, sözleşmede belirtilen dönemler itibariyle davacıya ait oteldeki doluluk oranının, daha açık bir anlatım ile, garanti edilen odalardaki satış miktarlarının davacı kayıtları üzerinden inceleme yaptırılarak saptanması, garanti edilen müşterilere davacının olağan bir masraf yapmak zorunda olduğunun kabulü ile davacının gerçek zararın tespiti, ayrıca, %5 oranında tahsil masrafı alacak kalemi ile ilgili davalı itirazlarının tartışılıp karşılanması gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak, sayısal bazda hesaplama yapılarak zarar tespiti doğru olmadığı gibi, somut olayın özelliğine göre, gerçek zararın tespiti bir inceleme ve hesaplama ile anlaşılabilecek durumlar olup, alacak likit olmadığından, icra inkar tazminatı ile ilgili istemin de reddine karar vermek gerekirken yazılı olduğu gibi hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-3 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 250.000.000 lira duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.04.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy