(3065 S. K. m. 1, 24) (818 S. K. m. 51/2, 55)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 8.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.01.2002 tarih ve 2001/201 - 2002/20 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalılardan A.... Prefabrik Beton San. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalıların müteahhidi ve taşaronu oldukları inşaat çalışması sırasında, müvekkilinin yer altı kablolarının koparıldığını, toplam 1.305.530.000 lira tamir bedelinin tahsili için başlattıkları takibin, davalıların haksız itirazları üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazların iptalini ve % 40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalıların ( ayrı ayrı ) vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın davalılardan A.... A.Ş. bakımından kabulüne, diğer davalı bakımından husumet yönünden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ile davalılardan A.... Prefabrik Beton San. Tic. A.Ş.vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere,mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp,değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre,davalılardan A... A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, haksız eylemden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece,işlemiş temerrüt faizinin KDV'si de dahil olmak üzere bulunan toplam alacağın,temerrüt faizi ve KDV`si ile birlikte takibin devamına karar verilmiştir.
Oysa, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nda,bu verginin matrahına dahil olan kalemler arasında haksız eylem tazminat alacaklarının da bulunduğu yönünde bir hüküm olmadığı gibi, aynı Kanun'un verginin konusunu belirleyen 1 nci ve onu izleyen maddelerinde de bu tür tazminatın,bu verginin konusunu oluşturduğuna ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.Anılan Kanun'un matraha dahil diğer unsurları belirleyen 24/c maddesindeki faizin, ancak matraha dahil olan alacaklara yürütülmesi gereken faiz olduğu anlaşılmaktadır.Yani, haksız eylemden kaynaklanan tazminat alacağına dayalı temerrüt faizine de KDV uygulanamaz. ( Dairemiz`in 18.2.1999 tarih ve 1998/9148-1999/981 sayılı,13.1.2003 tarih ve 2002/7781-2003/28 sayılı, aynı tarih ve 2002/7629-2003-27 sayılı ilamları bu yöndedir. )
Bu durumda, işlemiş temerrüt faizine KDV uygulaması, takibin devamına karar verilmek suretiyle de takip talebindeki, işleyecek temerrüt faizine KDV isteminin de kabulü doğru olmamıştır.
Bunun yanında, alacak likit olmadığı halde, icra-inkar tazminatına hükmedilmesi ve ayrıca, BK.nun 104/son maddesine aykırı olarak temerrüt faizine temerrüt faizi uygulanması da isabetsiz olmuştur.
3-Davacı vekilinin temyizine gelince; dosyada mevcut sözleşmenin davalılar arasındaki iç ilişkiyle ilgili 17 nci madde hükmüne dayalı yazılı gerekçe ile davalılardan iş sahibi İ.... A.Ş. hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.Oysa,bu madde hükmü,bu davalının denetim ve gözetim yetkisinin bulunup bulunmadığının tespitine yarayacak bir hüküm değildir ve zarar gören üçüncü kişi konumundaki davacıyı bağlamaz.
Mahkemece,sözleşmenin ve varsa eklerinin tamamı incelenerek,sözleşmenin anahtar teslimi şeklinde olup olmadığı açıklığa kavuşturulmak, davalılardan İ.... A.Ş.nin,çalışmayı yapan taşeron konumundaki diğer davalı üzerinde B.K.nun 55 nci maddesi koşullarının tespiti bakımından, denetim ve gözetim görevinin bulunup bulunmadığı araştırılmak, bu yönde bir görevi varsa, üçüncü kişilere verilecek zararlardan kusursuz ve diğer bu davalı ile aynı kanunun 51/2.maddesi uyarınca müteselsil sorumluluğunun bulunduğu sonucuna ulaşılmak gerekecektir.
O halde; mahkemece, bu yönde inceleme yapılmak ve sonucuna göre karar verilmek gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı gerekçe ile davalılardan İ.... A.Ş.bakımından yazılı şekilde hüküm tesisi, bozmayı gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenle,davalılardan A.... A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenle, bu davalı vekilinin, 3 nolu bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan yönlerden bu davalı ve davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 01.12.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy