(1163 S. K. m. 27)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 2.Ticaret Mahkemesi'nce verilen 05.06.2003 tarih ve 2002/269 - 2003/428 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 06.04.2004 günde davacı avukatı Murat Y gelip, davalı avukatı tetkikata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. Arslan tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı kooperatifin yüklenicisi olan dava dışı firmanın davalıya yönelik bağımsız bölümle ilgili haklarını müvekkiline devir ve temlik ettiğini ve kooperatif yönetimince de ilk hak edişten mahsup kaydıyla bu devrin onaylandığını, ancak, davalının sonradan gerçekleşen koşullara karşın devir işleminin yapılmadığını ileri sürerek, 11 nolu bağımsız bölüm için müvekkilinin ortaklığının tespitini veya 4.750.000.000.- TL. nın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava dışı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesinden dolayı sözleşmelerin feshedildiğini, yüklenicinin müvekkilinden hak ediş ve başkaca alacağı bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddi kararının bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonunda toplanan kanıtlara ve ek bilirkişi raporuna dayanılarak, dava dışı yüklenici firmaca davacı lehine yapılan temlikin davalı kooperatifçe 30.09.1998 tarihinde kabul edildiği, temlike göre yüklenicinin yapacağı işlerden doğan hak edişlerin ilkinde davacı alacağının karşılanacağının öngörüldüğü, davalı kooperatifin daha önce başka bir yüklenicinin yarım bıraktığı işleri anılan yükleniciye tamamlattığı, yapılan bu işler sözleşme tarihinden önce olmasına karşın son yüklenici lehine alacak olarak kaydedildiği, 07.01.1999 tarihli hak edişten mahsup edilen avansın bu olduğu, yapılan işlemin sözleşme tarihinden önce olması nedeniyle avans işleminin tarihinin sözleşmeden önceki bir tarihi taşıdığı, avansın para olarak verilmediği, yüklenicinin yaptığı işlemin avans olarak kabul gördüğü, yapılan mahsup işleminde usulsüzlük bulunmadığı, yüklenicinin davalıdan davaya konu bağımsız bölüm değeri kadar alacağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Mahkemece, Dairemizin uyulan bozma ilamına uygun bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.
Dava dışı yüklenici firma S Ltd. Şti. ile davalı kooperatif arasında imzalanan 17.09.1998 tarihli sözleşmeyle yüklenicinin önceki yüklenicinin yarım bıraktığı eksik işleri tamamlaması ve sosyal tesisleri yapması, eksik işlerle ilgili imalat hak edişlerinin nakden, sosyal tesislerin inşa edilmesi karşılığında da ayni olarak (29 adet bağımsız bölüm) ödenmesi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin yürürlüğünden sonra yüklenici şirketin yetkilisince imzalanan 30.09.1998 tarihli yazı ile sosyal tesisler inşaatı sözleşmesi gereğince kooperatif tarafından yükleniciye verilmesi taahhüt edilen 29 adet daireden 133 adet 11 nolu bağımsız bölümün hukuki bir engel yoksa ilk hak edişten mahsuben davacı Tamer K adına devrinin yapılması istenilmiş, kooperatif yönetim kurulunun aynı tarihli kararı ile de bu devir ve temlik istemi onaylanmıştır. Yüklenicinin sosyal tesisler inşaat imalatı ile ilgili ilk hak edişinin 28.12.1998 tarihinde 7.364.304.000.- TL olarak düzenlendiği ve davacıya temlik edilen dairenin o tarihteki değerinin 4.750.000.000.- TL olarak kabul edildiği uyuşmazlık konusu olmadığı gibi dosyadaki yazılı kanıtlarla da sabittir. Uyuşmazlık, sözü edilen ilk hak ediş bedelinin onaylandığı 07.01.1999 tarihli kooperatif yönetim kurulu kararı ile yüklenicinin 01.08.1998 tarihinde aldığı kabul edilen 5.661.333.640.- TL avansın hak ediş tutarından mahsubunun geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hak edişten avans ve mahsup işleminin dayanağı henüz sözleşme imzalanmadan önce yüklenici S. Ltd. Şti. yetkilisince kooperatife hitaben yazılan 15.09.1998 tarihli yazı ile önceki yüklenicinin sözleşmesinin feshinden sonra kooperatif yönetim kurulunca yapılan 5.661.333.640.- TL. lık malzeme ve işçilik harcamalarının kendi hesaplarına avans olarak kaydedilmesi ve ileride gerçekleşecek hak edişten düşülmesinin kabul ve taahhüt edilmesidir.
Oysa yüklenici ve davalı arasındaki sözleşmenin 19 ncu maddesiyle açık ve kesin olarak sosyal tesisler inşaat ile ilgili olarak yükleniciye avans verilmeyeceği öngörülmüştür. Esasen, bu grup imalat karşılığı nakit ödeme yerine daire verilecek olması da böyle bir şartı haklı kılmaktadır. Kooperatifçe, değinilen bu sözleşme yasağına karşın yapılan avans ve mahsup işleminin yüklenici tarafından kabul edildiği de iddia ve ispat edilmediğine göre, davacıya yapılan temlikle ilişkisi sosyal tesisler inşaat imalatının ilk hak edişinden yapılan mahsup işlemi geçersiz kabul edilerek uyuşmazlığın çözümü gerektiğinden, yazılı biçimde verilen kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 375.000.000.-TL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 08.04.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy