(2004 S. K. m. 67) (CMR m. 20, 23, 32)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 2. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 22.04.2004 tarih ve 2002/1298 - 2004/356 sayılı kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 22.11.2005 gününde davacı avukatı Faruk Ceylan gelip, davalı avukatı tebligata rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin yurt dışına ihraç ettiği 20 paket, 8176 m, 735 kg., 21.748,16 USD tutarındaki kumaşların Türkiye'den Fransa'ya taşıma işinin davalı tarafından üstlenildiğini, davalı tarafından taşıması yapılmak üzere teslim alınan emtianın alıcısına teslim edilmediğinin yapılan hesap mutabakatı ve ithalatçının beyanıyla anlaşıldığını, malın akıbetinin belli olmadığını, alacaklarının tahsili amacıyla girişilen takibe de davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına, icra-inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ve alıcı şirket tarafından dava konusu mallara ilişkin olarak süresinde zayi-hasar ihbarında bulunulmadığını bu durumun malların tam ve noksansız alıcısına ulaştırıldığını kanıtladığını, üç yıl sonra açılan davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını alacağın likit bulunmadığını belirterek, davanın reddi ile birlikte davacının % 40 tazminata mahkum edilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna nazaran, davalının taşımasını üstlendiği malı malın alıcısına ulaşmadığı, CMR'nin 20 nci maddesi uyarınca teslime ilişkin belge ibraz edilmediğinden, taşınan malların kaybolduğunun farzedileceği, davalının taşıması gereken malları teslim etmemesinin kasıtlı ve ağır bir ihmal oluşturduğundan CMR 32/1.b.2.c.'nin olaya tatbikinin gerektiği, 21.748,16 USD alacağın kadri maruf bulunduğu gerekçeleriyle, davalının icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin (21.748,16) USD alacak için takip tarihinden itibaren yıllık % 4,5 oranında temerrüt faiziyle birlikte, fiili tahsil tarihindeki TL karşılığının tahsili için devamına, hükmolunan miktarın takdiren % 40'ı oranında davacı yararına (14.789.680.000.-) TL icra-inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Mahkemece, malın alıcısına ulaşmaması nedeniyle ziya halinin varlığı kabul edilmiş olmasında bir usulsüzlük bulunmamakta ise de, ziya halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde CMR'nin 23/2 nci maddesi hükmünün dikkate alınması gerekmekte olup, anılan hükme göre, eşyanın değerinin tespiti, eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığı yer ve zamandaki borsa fiyatına göre, böyle bir fiyatın bulunmadığı durumlarda piyasa fiyatına göre ve her iki fiyatında mevcut olmadığı hallerde ise eşyanın herkes için geçerli olan objektif değerine göre yapılır. Hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, eşyanın değerinin tespitinde eşyanın gönderen/gönderilen için ifade ettiği değerin tazminatın belirlenmesinde her hangi bir önemi yoktur. Eşyanın gönderen ile gönderilen arasında belirlenmiş, örneğin faturaya geçirilmiş değeri, eşyanın piyasa değerinin belirlenmesinde önemli bir emare teşkil eder. Ancak, gönderen ve gönderilenin belirlemiş oldukları söz konusu değer, eşyanın değeri hakkında kesin bir kanıt niteliği taşımadığından ve CMR'nin 23/2 nci maddesinde tazminatın hesabında eşyanın fatura değeri değil, piyasa değeri ölçüt kabul edildiğinden, faturada yer alan değerin gerçek değeri yansıttığı ölçüde tazminat hesabının belirlenmesinde göz önüne alınabileceği açıktır. Bu durumda mahkemece CMR'nin 23/2 nci maddesi hükmü göz önüne alınarak mal değerinin belirlenmesi yönünden bilirkişi incelemesi yapılmaksızın, faturadaki değerin kadri maruf değer olarak kabulü suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
3- Davalı tarafından mal bedelinin gönderilenden tahsil edilmiş olabileceği, dolayısıyla davacının uğramış olduğu bir zararının bulunmadığı yolunda savunma bulunduğuna göre, mahkemece, yapılan vesaik mukabili ihracata ilişkin Yapı Kredi Bankası Heykel şubesinden söz konusu ihracata ilişkin dosya getirtilip, gerektiğinde davacı şirket defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, davacının mevcut bir zararının bulunup, bulunmadığının araştırılmaması da hatalı olmuştur.
4- Yine, özü itibariyle tazminat istemine yönelik olan bu davada alacağın saptanması kusur ve tazminat açısından incelemeyi ve hakimin takdirini gerektirmekte olup, tazminat alacağı likit değildir. O halde, icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle dahi davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3 ve 4 numaralı bentlerde yer alan gerekçelerle, temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 22.11.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy