(818 S. K. m. 435, 455)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Trabzon Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 13.09.2004 tarih ve 2004/138-2004/370 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 14.02.2006 gününde davacı avukatı Ahmet Gürel ile davalılar avukatı Özden Bostan gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ali Orhan tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı Ömer'in müvekkilinin Samsun Şubesi müdürü ve ticari vekili olduğu sırada izin almaksızın eşi ile birlikte müvekkili şirketin iştigal konusu ile meşgul olan Bizim Medikal Ltd. Şti'ni kurduğunu, vekalet ilişkisini kötüye kullanarak çeşitli eylemlerle müvekkilini zarara uğrattığını, zimmetine para ve mal geçirdiğini, rekabet yasağını ihlal ederek zarara ve kar mahrumiyetine maruz bıraktığını, müspet zararının da doğduğunu ticari itibarının zedelendiğini ileri sürerek, asıl davada 36.655.091.000 TL maddi, 2 milyar TL manevi tazminatın davalı Ömer'den, birleşen 97/173 sayılı dosyada ise davalı Bizim Medikal Ltd. Şti. firmasının Ömer tarafından kurulduğunu ve birlikte hareketle müvekkilini zararlandırdıklarını ileri sürerek, 10.741.883.000 TL maddi 1 milyar TL manevi tazminatın, birleşen 98/289 sayılı dosyada, Ömer'in işçisi olan davalı Sancar'ın asıl ve birleşen 97/173 sayılı dosyada verilen tedbir kararını sonuçsuz bırakmak için Medi Tıp adında firmayı muvazaalı olarak kurduğunu ve Ömer ile birlikte hareket ederek müvekkilinin kazanması gereken ihalelerin tamamını aldığını, uğranılan zarar ve mahrum kalınan kar karşılığı 33 milyar TL'nin birleşen 98/529 sayılı dosyada ise diğer davalarda saklı tutulan zarar/ziyan ve kar miktarı 60 milyar TL'nin davalılar Sancar ve Bizim Medikal Ltd. Şti.'den müştereken müteselsilen tahsilini istemiş, ıslah ile de 288.113.031.003 TL'nin tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili, müvekkili Ömer'in Suat İkizoğlu'na yaptığı ödemenin davacı şirketin mal alımına karşılık olarak yapıldığını, bir kısım masrafların şube bürosu için yapıldığını, vekalet görevinin layığı ile yerine getirildiğini, davacı firmanın ihalelere girmesinin engellenmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, asıl ve birleşen 98/289, 98/529 sayılı dosyasında maddi tazminat istemlerinin kabulüne, 97/173 sayılı dosyasındaki takibin kısmen kabulüne karar verilmiş, Dairemizce, karar gerekçeden yoksun olduğundan bahisle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan kanıtlar, ceza dava dosyası içeriği ve çelişkiyi gideren 3. bilirkişi raporuna göre, asıl davada, davalı Ömer'in BK.nun 435. maddesinde düzenlenen ticari mümessil ve ticari vekilin rekabet yasağına uymadığı, davacının ticari vekili olmasına rağmen aynı konuda iştigal eden Bizim Medikal Tıbbi Gereçler Ltd. Şti.'ni kurup ihalelere girdiği ve davacı şirketi zarara uğrattığı, bu nedenle ticari mümessilin kendi adına yaptığı işlemi, teşebbüs sahibi adına yapmış olsa idi teşebbüs sahibi ne elde edecek idiyse zararın da onu kapsadığı, bu itibarla taleple bağlı kalınarak 30.795.091.000 TL'den davalı Ömer'in sorumlu olduğu, birleşen 1997/173 sayılı dosya açısından, davalı Ömer'in kendi kurduğu şirketi ihalelere soktuğu ve davacı şirket aleyhine olacak şekilde kar elde ettiği 1996 yılı sonu itibariyle davacı şirkete ait olan ve düşük bedel ile Ömer'in kendi şirketine aktardığı, düşük bedelli fatura kapsamındaki cihazları pahalı bedel ile Ordu ve Trabzon Devlet ve Numune Hastahaneleri ile SSK. Hastahanesine sattığı, bedelini davacıya ödemediği, bu nedenle davacı şirketin 6.561.944.050 TL'nı Ömer ve davalı şirketten isteme hakkı bulunduğu, birleşen 1998/289 sayılı dosya açısından davalı Sancar'ın diğer davalı şirketin işçisi olduğu halde danışıklı olarak Med. Tıp. firmasının kurdurulduğu ve ihalelere girdiği ihale bedellerini davalı Ömer'in tahsil ettiği faaliyetin danışıklı firma aracılığı ile yürütülmesi nedeniyle davacının kar mahrumiyetine uğradığını, bu yönden 33.000.000.000 TL'den Sancar Demirci ve davalı şirketin sorumlu olduğu, birleşen 98/529 sayılı dosyada ise, yine danışıklı firma aracılığı ile girilen ihaleler sonucunda davacı firmanın uğradığı kazanç kaybının 288.113.031.103 TL olduğu gerekçesiyle bu miktardan davalı Sancar ile Bizim Medikal Ltd. Şti'den tahsiline, bu tutarın 60 milyar TL'sinin dava tarihinden, bakiyesinin ise ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı, BK.nun 455 inci maddesine dayalı tazminat istediğine göre, anılan madde gereğince ticari mümessil veya ticari vekilin, müessese sahibinin izni olmaksızın aynı işi kendisi veya 3 üncü şahıs adına yaptığı takdirde ödemesi gereken tazminat, ticari mümessilliğin devam ettiği süre içinde yapılan iş ve işlemlerle sınırlıdır. Ancak, aralarında ki sözleşmede aksinin kararlaştırılması mümkündür. Somut olay açısından ticari mümessillik veya vekillikle ilgili haksız rekabet yasağı konusunda sözleşmede aksine bir süre belirlenmemiş olduğundan, sözleşmenin feshi ile birlikte iş sahibinden izin alınması da sözkonusu olmayacaktır.
Bu ilke ışığı altında, eldeki davada alınan bilirkişi raporlarında davalı Ömer'in zimmetinde kaldığı saptanan asıl davadaki tazminata konu para ve malzemelerin kaynakları denetime elverişli biçimde belirlenmediği gibi, Ömer'in kendi kurduğu ve davalı Sancar'a kurdurduğu firmaların davacıya ait malzemelerle ihaleye girip girmediği de açıklığa kavuşturulmamıştır.
O halde mahkemece davalıların bilirkişi raporlarına vaki esaslı itirazlarını karşılayacak yeni bir bilirkişi raporu alınması ve ticari mümessilliğin devamı sırasında davacının davalı Ömer'e ne kadar para ve malzeme teslim ettiği, hangi ihalelere bu malzemelerle girildiği, ne kadar gelir elde ettiği, bölge temsilciliğinin giderlerinin nelerden ibaret olduğu, rekabet yasağının başladığı tarih ve sözleşmenin sona erdiği tarih arasında BK.nun 455 inci maddesinde belirtilen rekabet yasağı oluşturan davalıların iş ve işlemlerinin nelerden ibaret olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapıldıktan sonra da sözleşmenin feshedilmiş olmasına rağmen fesihten önce alınmış ancak daha sonrasına sarkmış taahhütlerin de davacı adına yapıldığı gözetilerek davacının buna ilişkin zararlarının da belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirlemeler yapılırken tarafların ticari defterlerinin de incelenmesi gerektiği açıktır.
Mahkemenin karara dayanak yaptığı bilirkişi raporu yukarıda belirtilen unsurları içermeyip, salt sunulu ve dayanağı açıklanamayan belgelere göre düzenlenmiş bulunduğundan bu raporu itibarla eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, takdir edilen 450.00 YTL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 23.02.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy