(818 S. K. m. 110, 483) (2004 S. K. m. 67/2)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Aydın Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 13.05.2003 tarih ve 2003/290-2003/385 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ata Durak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, 8.3.2002 tarihli devir sözleşmesi ile davalıya ait olan 55-58 no'lu Motorlu Taşıyıcılar Kooperatif hissesinin ( 6.000.000.000 ) TL. bedel karşılığında müvekkiline devredildiğini, davalının bu sözleşme ile kooperatif hattının bir ay içinde çalışmaya başlamaması halinde satım bedelini iade etmeyi kabul ettiğini, davalının yönetim kurulu üyesi bulunduğu 8.3.2002 tarihli kooperatif yönetim kurulu kararında da bu hususların belirtildiğini, müvekkilince bu konuda girişilen icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu sözleşmede dava dışı kooperatif ortağı Orhan Ö'ın vekili sıfatıyla yer aldığını ve ortaklık payını bu kişinin vekili olarak devrettiğini, devir bedelini de Orhan hesabına devrettiğini savunarak, davanın husumet nedeniyle reddini istemiş, %40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalının satış işlemini dava dışı Orhan Ö adına onun vekili sıfatıyla yaptığı, bu devir sebebiyle elde edilen değerleri, adına hareket ettiği Cihan hesabına devrettiği ve bu devir nedeniyle hukuki sorumluluğunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, %40 icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, kooperatif hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, her ne kadar davalının sözleşmede vekil sıfatıyla yer aldığı kabul edilmişse de sözleşmede yer alan diğer ifadelerden davalının vekil sıfatından ayrı bir takım taahhütlerde bulunduğu anlaşılmaktadır. Zira sözleşmede, bir ay içinde hattın çalışmaya başlamaması halinde hisseyi devreden vekil Osman B'in bu hisseyi geri almayı şimdiden kabul ettiği yazılıdır. Ayrıca davalının yönetim kurulu muhasip üyesi sıfatıyla imzasının bulunduğu 8.3.2002 tarihli kooperatif yönetim kurulu kararında davacı ile dava dışı Orhan Ö arasındaki hisse devri kabul edildikten sonra davalının bir ay içinde hat çalışmazsa hisseyi geri almayı ve ( 6.000.000.000 )TL.nı davacıya şahsen ödemeyi taahhüt ettiği belirtilmiştir.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümü, davalının sözleşme ilişkisindeki taahhüdünün ne olduğu noktasında toplanmaktadır. Bunun tespiti için de davalının iradesinin titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalının BK.nun 483 ncü maddesi anlamında, borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan sorumlu olmayı taahhüt eden ve devamlı fer'i nitelik taşıyan bir borç altına girmediği anlaşılmaktadır. O halde, davacı ile davalı arasındaki sözleşme ilişkisi kefalet sözleşmesi değildir. Zira davalı, ilk borçtan bağımsız bir borç altına girmekte, bir ay içinde hattın çalışmaya başlamaması halinde devir bedelini ödeyerek hisseyi geri almayı taahhüt etmektedir. Davalının buradaki yükümlülüğünün, davacının belli bir hareket tarzına yönelmesini sağlamak ( bir işletme kurmak, 3. bir kişiyle sözleşme yapmak gibi ) ve davacının bu hareket tarzının zararlı sonuçlarını karşılamayı üstlenmek şeklinde açıklamak mümkündür. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. O halde mahkemece, davalının yükümlülüğünün kefalet sözleşmesini dahi aşan şekilde BK.nun 110. maddesi anlamında başkasının fiilini taahhüt başlığı altında düzenlenen garanti sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
2- Kabul şekline göre de, İİK.nun 67/2 nci maddesi uyarınca alacaklının takip konusu yaptığı alacağının mevcut olmadığı sonucuna vararak itirazın iptali davasının reddine karar veren mahkeme, ancak alacaklının kötü niyetli icra takibinde bulunduğu kanısına varırsa alacaklıyı, borçluya tazminat ödemeye mahkum eder. Bu tazminat, reddolunan alacak miktarının yüzde kırkından az olamaz.Bu durumda mahkemece, davacının kötü niyetle icra takibinde bulunduğuna ilişkin hiçbir gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması dahi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda ( 1 ) ve ( 2 ) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.11.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy