(4734 S. K. m. 4) (1086 S. K. m. 74, 87) (YHGK. 03.07.2002 T. 2002/9-564 E. 2002/572 K.)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Kadıköy Asliye 3. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 03.05.2005 tarih ve 2004/233 - 2005/332 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı, vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi D.D.B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 02.09.2003 tarihinde davalının Genel Müdürlük Binası ile buna bağlı bazı ek binaların genel temizlik işinin yapılması konusunda hizmet sözleşmesi akdedildiğini ve bu tarihten sonrada hizmetin yapılmaya başlandığını, ancak 01.01.2004 tarihinden ibaren asgari ücretin artığını ve bu nedenle müvekkilinin işçi maliyetinin arttığını, sözleşmede açıkça asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkının isteneceğine dair hüküm bulunmamakla beraber sözleşmenin 15/1. maddeselde hangi nedenlerle fiyat farkının istenemeyeceğinin düzenlendiğini, bunların içinde asgari ücretten doğacak fiyat farkının istenemeyeceğinin yer almadığını, 4734 sayılı İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet ve alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarla ilgili 8. maddede asgari ücret, buna bağlı SSK prim farkları ve işsizlik ödeneği farkları kurumca yükleniciye ödeneceğinin düzenlendiğini, açıklanan nedenlerle kanun ve sözleşme gereği davalının asgari ücretle meydana gelen artıştan kaynaklanan fiyat farkını ödemesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, 1.000.000.000.TL.'sının 01.01.2004 tarihinden ibaren yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, 15.09.2004 tarihi ıslah dilekçesi ile de, toplam 40.000.000.000.TL.'lık asgari ücret farkı, sigorta prim farkı ve diğer alacakların 01.01.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili taraflar arasındaki sözleşmenin 15/2. maddesinde ve bu sözleşmenin mütemmim cüzü olan şartnamenin 48. maddesinde dava konusu sözleşme kapsamında yapılan işler için yükleniciye fiyat farkının ödenmeyeceğinin düzenlendiğini, 4734 sayılı İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet ve alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarla ilgili 4. maddesinde fiyat farkı istenebilmesi için söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu esaslarda yer alan hükümlerin konulması gerektiğinin düzenlendiğini, aynı esasların 8. maddesinin davaya uygulanmasının mümkün bulunmadığını, davalının tacir olup, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre hizmet alımı konulu sözleşmenin 15/1-2. maddesi, mütemmim şartnamenin 48. maddesi ve 4734 sayılı İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet ve alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslar gereğince hizmet sunum ihalelerinde fark talebine yasanın cevaz verdiği gerekçesiyle davanın kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, temyiz eden davalı vekilinin aşağıdaki bentler dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava, taraflar arasında akdedilen 02.09.2003 tarihli hizmet sözleşmesi kapsamında, 01.01.2004 tarihinde yürürlüğe giren yeni asgari ücret ile bu tarihten önce yürürlükte bulunan asgari ücret arasındaki farkın ve buna bağlı olarak SSK prim miktarlarında meydana gelen artıştan, işsizlik ödeneği ve zorunlu diğer ödemelerdeki artışlarından kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, talebin kabulü ile alacağın, kök ve ek bilirkişi raporunda hesaplanan miktar üzerinden tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki, mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda, 01.01.2004 tarihindeki artan yasal asgari ücret miktarı dikkate alınarak bir işçinin işverene maliyeti toplam 562.284.950.TL.si olduğu ancak, dava dilekçesinde bu miktar 516.060.000.000.TL olarak hesap yapılıp davalı lehine kazanılmış hak ve taleple bağlılık ilkesi gereği bu miktarın alacağın hesabında dikkate alınması gerektiği belirtildiği ve ek raporda, davalı vekilinin hesaplanan alacak miktarının fazla olduğu yönündeki itirazına rağmen, alacağın hesabında, 01.01.2004 tarihindeki artan yasal asgari ücret miktarı dikkate alınarak bir işçinin işverene maliyetinin yukarıda açıklanan duruma göre, 516.060.000.TL.sının esas alınması gerekirken, yazılı şekilde 562.000.000.000.TL.sının esas alınmak suretiyle düzenlenen rapora göre karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- Ayrıca, davacı vekili 15.09.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile sözleşmenin davanın devamı sırasında 2.9.2004 tarihinde sona erdiğini ileri sürerek, 01.01.2004 tarihinden 02.09.2004 tarihine kadar asgari ücret farkı, SSK prim farkı ve diğer alacaklar toplamı 40.000.000.000.TL.sının 01.01.2004 tarihinden itibaren faizi ile tahsilini talep etmiştir. Oysa, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.07.2002 gün ve 9-564/572 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, ödeme günü yasa ya da sözleşme ile kararlaştırılmayan alacaklarda, borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşürülür. Eğer ihtar çekilmemişse açılan davanın tarihi temerrüt tarihi ve faizin başlangıcı olarak kabul edilir.
Kısmi davanın dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluya temerrüde düşürmeyeceği, yargısal kararlarda benimsenmektedir. Çünkü açılan dava ancak dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan kesim için kısmı davanın, bu kesim için de borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz etmeye yasal olanak bulunmamaktadır.
HUMK.nun 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi davada davalı önceden temerrüde düşürülmemişse, dava açılmakla oluşan temerrüdün ilk kısmi davaya konu alacaklarla ilgili olduğu daha sonra açılan ek davada istenen bakiye alacaklarla ilgili olarak ek dava tarihi itibariyle borçlunun temerrüde düşürüldüğü, bunun sonucu olarak ek davaya konu alacaklara ek dava tarihinden itibaren faiz yürütüleceği Yargıtay'ca benimsenmekte idi. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmen ıslahta, tamamen (kamilen) ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder.
Bu durumda, mahkemece, yukarıda anılan YHGK. kararı da gözetilmek, ıslah dilekçesi ile arttırılan miktar için ıslah tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesiside doğru bulunmamıştır.
Sonuç: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 16.10.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy