(1086 S. K. m. 275, 283, 284) (556 S. KHK. m. 9, 14, 61)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 07.07.2005 tarih ve 2001/1178 - 2005/142 sayılı kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 27.03.2007 gününde davacı avukatı H. Tayfur Özgür ile davalı avukatı Serdar Yılmaz gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin adına tescilli He=She markası altında triko ürünleri ürettiği, davalının aynı ürünlerde davacı adına tescilli markayı kullandığını, davalının bu eyleminin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, müvekkili markasına yapılan tecavüzün durdurulmasına, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, şimdilik (500.000.000.) TL maddi ve (1.000.000.000.) TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı adına tescilli markanın Heo=Sheo olup, müvekkili şirketi adına HE&SHE ibareli marka başvurusunun 25 nci sınıftaki eşyalar için dava dışı Labos Ltd. Şti. adına tescilli SHE&HE ibareli markayla iltibas yarattığı gerekçesiyle kısmen reddedilip, 35 nci sınıftaki hizmetler için tesciline karar verildiğini, bilahare müvekkilince HSE markasının tescili için başvurulduğunu, bu markanın davacı markasıyla hiçbir benzerliğinin bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki kanıtlara nazaran, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile markanın fiili kullanım şeklinin değil, tescil belgesindeki şekil ve görünümünün korunduğu, davacının markasını tescil edildiği şekliyle değil de fiilen kullandığı ibareyi 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8/b-son maddesi anlamında kullanarak korunmaya değer bir hak elde ettiğine dair bir adet kartvizit dışında hiçbir delil ibraz edemediği, davacının tescilli markası ile davalının kartvizitteki kullanım biçimi dikkate alındığında, davalının kullanımındaki He ve She sözcüklerinin İngilizce kadın ve erkeği belirten 3 üncü tekil özne olduğu, bu sözcüklerin anlamının toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinip, tasviri olduğundan ayırt ediciliğinin çok zayıf olduğu, ayırt ediciliği sağlayan unsurun fantezi tarzda yazılan HSE görüntüsü olduğu, davalının markasındaki harflerin sıralanış biçimi davacınınkinden farklı olduğu gibi, davacının her iki sözcüğünde sonda yer alan O harfinin sözcükleri anlam olarak değiştirdiği gibi, bu harfin ilavesiyle markanın belirgin bir farklılık kazandığı, markalar arasında karıştırma riski oluşturacak görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik bulunmadığından tescilli markayla iltibas oluşturan bir kullanımın söz konusu olmadığı gerekçesiyle bilirkişi raporundan ayrılmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14/2 (a) bendi uyarınca tescilli bir markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanılması markasal kullanım olarak kabul edilmektedir.
Davacının 1996/171942 sayılı markası Heo=Sheo+NeÒ Generation ibarelerinden oluşmaktadır. Dosyada mevcut kartvizit örneğinde, davacının markasındaki (o) harflerinin yazım şeklinden farklı bir kullanım ve eklemeler nedeniyle davacının bu kullanımdan dolayı marka korumasından yararlanamayacağı ve fiilen kullanım yoluyla da ayırt edici nitelik kazandırıldığının kanıtlanamadığı yönündeki mahkeme gerekçesi doğru görülmemiştir. Çünkü az öncede açıklanmaya çalışıldığı üzere, davacıya ait kartvizitte davacı markasının bu şekildeki kullanış biçimi, markanın ayırt edici karakterini değiştirecek nitelikte farklı unsurlarla kullanım olarak kabul edilemez. O halde, davacının 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 9/1-b maddesi yoluyla aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61 vd maddelerine dayalı olarak açtığı bu davada korunmaya değer hukuki menfaati bulunmaktadır.
Dosyada mevcut ve davalıya ait triko ürünü üzerinde kullanılan ürün etiketinin üst kısmında He&She ibarelerinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, davacı markasını oluşturan işaret ile davalının ürünleri üzerinde kullandığı He&She ibaresinin iltibas oluşturacak düzeyde benzer olup, olmadığı hususu değerlendirilerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, davacının marka hakkına dayanamayacağı ve bunun dışında da işarete kullanmakla ayırt edicilik kazandırılmayıp, işaretlerin benzer sayılamayacaklarına dair somut uyuşmazlığa uygun düşmeyen nitelikteki farklı hukuki mütalaalar ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2- HUMK. nun 275 nci maddesine göre, Mahkeme; çözümü teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi dinlenmesine karar verebilir. Mahkemece bu hükme göre taraflar iddialarının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, alınan rapora itibar edilmeyerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.
İlke olarak hakim bilirkişi raporu ile bağlı değildir. Ancak hakim, tarafların itirazlarını da değerlendirmek suretiyle verilen bilirkişi raporunu serbestçe taktir edip, yeter derecede kanaat verici bulmaz ise HUMK. nun 283 üncü maddesine göre bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi, 284 üncü maddeye göre yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına da karar verebilir. Somut olayda mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle çözümün teknik bilgiyi gerektirdiği kabul edilmiş olup, raporun tanziminden sonra rapora itibar edilmeyerek, yeni bir bilirkişi raporu ya da ek rapor alınmadan hüküm tesisi hatalı olmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1 ve 2 numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 500,00 YTL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.03.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy