(556 S. KHK m. 5, 7, 35)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 05/07/2006 tarih ve 2004/845-2006/430 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili şirketin 06.01.2004 tarihinde 9,16,35, 38, 41 nci sınıflar için FREE TV ibareli marka başvurusunun davalının Markalar Dairesince, sonrada YİDK tarafından 556 sayılı KHK'nın 7/1-a, 7/1-c, 7/1-f bentleri gereğince reddedildiğini, kararın yanlış olduğunu, markanın yoğun ciddi, ve sürekli promosyon çalışması sonucunda, 556 sayılı KHK'nın 7/son maddesinde belirtilen ve herhangi bir kullanım süresine tabi olmayan kullanımla ayırt edicilik vasfını kazanması nedeniyle 7/1-c bendine göre reddedilemeyeceğini, 7/1-a ve 7/1-f maddesi ile reddin de doğru olmadığını ileri sürerek, YİDK'nun 04.05.2004 tarih ve M-736 nolu kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, FREE ibaresinin TV ibaresi ile birlikte kullanılmadığında bedava televizyon, herhangi bir abonelik getirmeyen şifresiz televizyon kanalı anlamına geldiğini, kararın bu nedenle doğru olduğunu, itiraz dilekçesinde kullanıma dayalı ayırt edicilik iddiasına yer verilmiş ise de, bu iddiayı destekten bilgi, belge ya da kanıt rastlanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına, toplanan kanıtlara ve benimsenen bilirkişi ek raporuna göre, YİDK kararının, 38/01 sınıf için reddinin doğru olmadığı, zira davacının kullanımla ayırt edicilik kazandırdığı iddiasını bu sınıf yüzünden kanıtladığı, YİDK kararının bunun dışında doğru olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 556 sayılı KHK'nin 35/3. fıkrası uyarınca davalı Enstitünün itiraz sahibinden ek belge, kanıt ve gerekçe isteyebilecek olmasına göre, davalı TPE vekilinin aşağıdaki bendin kapsamında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Ancak, mahkemece dava konusu ibarenin başvuru tarihinden sonraki dönemde tanıtımına ilişkin 29.01.2004, 01.02.2004, 02.02.2004, 03.02.2004, 04.02.2004, 04.02.2004, 09.02.2004, 10.02.2004, 11.02.2004, 11.02.2004, 18.02.2004, 03.02.2004 tarihli gazete ilanlarına itibar edilerek, davacının kullanımla ayırt edicilik iddiasının başvurunun kapsadığı 38/01. sınıf için kanıtlandığı kabul edilmiş ve TPE YİDK kararının kısmen iptaline karar verilmiştir. Davalı TPE vekilinin, kullanımın tescil başvurusu tarihinden önceki döneme ilişkin olması gerektiğine yönelik savunma ve temyiz itirazları, anılan KHK'nin 5194 sayılı yasa ile değişik 7/son fıkrasındaki, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez hükmü karşısında, Enstitü nezdinde yapılacak itiraz aşamasına kadarki kullanımları da kapsayacağından yerinde değil ise de, davacının dayandığı gazete ilanlarının anılan KHK'nin 7/son fıkrası uyarınca yeterli sayılıp sayılmayacağı üzerinde durulması gereklidir.
Başlangıçta marka olarak tescil edilebilmesi için gerekli koşulları taşımayan (ör: 556 Sayılı KHK'nin 5. maddesi kapsamına girmeyen veya cins, çeşit vasıf
gibi karakteristik özellik belirten ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık olması gereken tasviri nitelikteki) bir işaretin zamanla kullanılarak ayırt edicilik kazanması da mümkündür. Ancak; buradaki kullanımla ayırt edicilik kazanılma vasfı, KHK'nın 5. maddesinde belirtilen bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için sahip olması gereken ayırt edicilik vasfından farklıdır.
KHK'nın 5. maddesinde yer alan ayırt etmeyi sağlama unsuru, bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğerlerinden ayırt etmeye yararken, 7/ son fıkrasında yer alan kullanma ile ayırt edicilik kazanma aynı maddenin 1. fıkrasının (a), (c) ve (d) bentlerinde yazılı mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil edilemeyecek bir işaretin kendisine ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirmiş olması anlamına gelmektedir.
Kendisine ait olduğunu kabul ettirme kavramının ayırt etmeyi sağlamaktan daha güçlü olduğu ve ilgili sektör bakımından da bütün Türkiye'yi kapsadığının kabulü zorunludur.
556 sayılı KHK'nın 7/son fıkrasında düzenlenen kullanma ile ayırt edicilik kazanıldığını iddia eden kişinin bunu kanıtlaması gerekir.
Bu anlamda, ticaret hayatında kendini kabul ettirmiş, kendisine bağlamış, kendisini onunla tanıtmış olma anlamına gelen ayırt ediciliğin kazanılması için, bir işaretin belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda o malla ilgili çevrelerde bu işaretin, belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlanması gerekir. Bunun için marka olarak tescil ettirilmek istenen işaretin kullanım yoğunluğu, coğrafi olarak yaygınlığı ve kullanım süresi ile işaretin marka olarak algılanabilmesi için teşebbüs tarafından yapılan yatırım miktarının dikkate alınması gerekir.
İşte bu algılama, başlangıçta ayırt ediciliği sağlama olanağı bulunmayan başvuru konusu işaretin tüketici nezdinde ayırt ediciliğini sağlamaya ve işaretin ürün ismi, vasfı olarak değil işletmesel kökenini ifade eden bir marka olarak algılanmasına olanak verecek seviyeye ulaşması halinde başvuru konusu işaret KHK'nin 7/son fıkrası hükmünden yararlanarak tescil edilebilir.
Somut olayda, davacının dayandığı ilanlar değerlendirildiğinde, davacının yukarıda açıklanan koşulları taşıyan uzun süreli, yaygın, kesintisiz, güçlü bir kullanımı bulunmadığından 556 sayılı KHK'nin 7/son fıkrasına dayalı iddiasının kanıtlandığı sonucuna varılması mümkün olmayıp, davanın başvuru konusu 38/01. sınıf bakımından da reddi gerekirken kısmen kabulü doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 28.01.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy