(6102 S. K. m. 41) (556 S. KHK. m. 42)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 05.06.2007 tarih ve 2002/351-2007/109 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 30.06.2009 gününde davacı-k.davalı avukatı Ö. Ç. ile Av. Z. Ü. ile davalı-k.davacı vekili Av. U. Ü. ile Av. E. Y. gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi B. V. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine açılan davalarda, davalının unvanında yer alan G. ibaresinin terkinine ve kullanılmasının men’ine karar verildiğini, kararların kesinleştiğini, ancak davalının bu kez unvanını 14.11.2000 tarihinde Ö. Eğitim ve Ticaret Ltd.Şti, 17.12.2000 tarihinde de G. Eğitim ve Ticaret Ltd.Şti. olarak değiştirdiğini, yine 24.04.1998 tarihinde G. DERSHANELERİ, 24.6.1998 tarihinde G. markalarını tescil ettirdiğini, davalının bu şekilde yasayı ve kesinleşmiş yargı kararlarını dolandığını ileri sürerek, davalının G. sözcüğünü ticaret unvanında G. olarak yeniden ve kötüniyetle kullanmasının ve G. DERSHANELERİ ve G. markalarını tescil ettirmesinin davacı aleyhine haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine, men’ine, G. unvanın terkinine, markaların hükümsüzlüğüne, kullanılmasının önlenilmesine ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının eyleminin MK’nun 2. maddesine aykırı olduğunu, müvekkilinin emeği ile oluşturulan ticaret unvanın davalının unvanı ile iltibas teşkil etmediğini savunarak, davanın reddini talep etmiş, 18.06.2002 tarihli karşı dava dilekçesinde, davacının müvekkili adına tescilli markalara tecavüz etmesi nedeniyle markaya yapılan tecavüzün tesbiti ile durdurulmasına, fazlaya ait haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.000.000 TL'sı maddi, 1.000.000.000 TL'sı manevi ve 1.000.000.000 TL yoksun kalınan zararın tazminine, davacı-karşı davalının haksız rekabetinin tesbiti ile önlenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ticari unvan ve unvanla bağlantılı haksız rekabet iddiaları daha önce açılan davada dava konusu olduğundan derdestlik itirazı nedeniyle bu talepler yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davalının 195160 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar dışındaki hizmetler için hükümsüzlüğüne, 193134 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar ve kitap yayınlama dışındaki sınıflar için hükümsüzlüğüne, hükmün kesinleşmesine kadar davalının marka kullanım hakkının bulunması nedeniyle haksız rekabetin önlenilmesi talebinin talebin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve uyuşmazlık konusu “G.” ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olan davacı-k.davalının kullanımının tescilli marka hakkı sahibi tarafından önlenemeyeceğine göre, davalı-k.davacı vekilinin karşı davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2. Dava konusu 1998/193134 sayılı “G. DERSANELERİ” ve 1998/195160 sayılı “G.” ibareli markaların kapsadığı 41/01 nolu alt grupta yer alan “Eğitim ve öğretim hizmetleri” sınıfında öncelik hakkının “G.” kelimesini ilk kez oluşturup 1960 yılında kullanmaya başlayan davacıya ait olduğu, yine aynı kelimeyi ticaret unvanının asli unsuru olarak 1976’da tescil ettirerek üstün hak sahibi olduğu dosyadaki belgelerden ve taraflar arasındaki kesinleşen mahkeme kararlarından anlaşılmaktadır. Davacı-k.davalı şirket, her ne kadar, 1978-1981 yılları arasında işlettiği özel okulların faaliyetini sona erdirmişse de, bu tarihlerde de şirket tüzel kişiliği ve faaliyeti devam etmekte olduğundan “G.” ibaresinin herkesin kullanımına açık serbest bir işaret haline geldiğinden söz edilemez. Davacının anılan tarihler dışında “G.” ibaresini işletmekte olduğu özel okullarda işletme adı, tescilsiz hizmet markası ve 1976’dan beri de ticaret unvanının asli unsuru biçiminde TTK hükümlerine göre tanıtıcı işaret olarak kullandığı tartışmasızdır.
Davalı-k.davacının aynı ibareyi dershane işletmecisi olarak işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklindeki kullanımı 1979 tarihinde başlamış ve 1991 yılında da “L. K. Eğitim ve Ticaret Ltd. Şti.” olarak ticaret unvanını sicile kaydettirmiştir. Davalı-k.davacının ticaret unvanında yer alan “G.” kelimesinin haksız rekabet yarattığına ilişkin davacı-k.davalı tarafından açılan davanın İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararıyla kabul edilmesinden sonra, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1998/1215-1841 sayılı kararıyla da aynı ibarenin terkinine karar verilmesi üzerine, bu kez ticaret unvanındaki asli unsuru 14.11.2000 tarihinde “ÖZG.” ve ardından 07.12.2000 tarihinde de “G.” olarak değiştirmiş ve bu unvanlarına da yönelik davanın devamı sırasında unvan değişikliği yaparak şimdiki ticaret unvanını almıştır.
Mahkemece, “G.” ibaresinin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz hizmet markası olarak kullanılmaya başlandığı 1979 tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen süre boyunca söz konusu markasal kullanım üzerinde herhangi bir çekişme çıkartmayan davacı-k.davalının sessiz kalma yoluyla dava açma hakkını yitirdiği ve açılan marka hükümsüzlüğü davasının MK’nun 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğu kabul edilmiştir.
O halde, davacı-k.davacının 556 Sayılı KHK’nin 42. maddesine dayalı olarak açmış olduğu işbu marka hükümsüzlüğü davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Anılan KHK’nin yürürlüğe girdiği 27.06.1995 tarihinden önceki 551 Sayılı Markalar Kanunu hükümleri uyarınca hizmet markalarının sicile kaydı mümkün olmadığından; bu tarihten önceki dönemde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda fiilen kullanılan hizmet markaları da TTK’nda düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağı tabidir. Öncelikle belirtilmelidir ki, işletme adı, ticaret unvanı ve tescilsiz marka gibi işaretlerin işlevleri birbirinden farklı olmakla birlikte hepsinin ortak özelliği işletmeyi, taciri ve mal veya hizmetleri diğerlerinden ayırt edici niteliğe sahip birer “tanıtma vasıtası” olmaları ve TTK’nun 56. vd. maddeleri uyarınca işaret sahibine haksız rekabete karşı koruma sağlamalarıdır. Çünkü haksız rekabet hukukunun konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yöntem ve uygulamalarına karşı emek ilkesi uyarınca işletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır. Bu bakımdan da öncelikli marka hakkı sahibinin bir başkası tarafından daha sonra gerçekleşen tescilsiz ve tescilli marka kullanımına sessiz kalarak icazet veren davranışlarda bulunup bulunmadığı her somut olayın kendi özellikleri içinde değerlendirilmelidir.
Davacı-k.davalı tarafından 1993 tarihinden itibaren davalı-k.davacı aleyhine açılan davalarda uyuşmazlık konusu “G.” ibareli tanıtma işareti üzerinde öncelik ve üstün hakkı bulunduğu, davalı-k.davacının işletme adı ve ticaret unvanı ile iltibas oluşturacak şekilde aynı ibareyi ticaret unvanının asli unsuru olarak kullanımın haksız rekabet oluşturduğu iddia edilerek ticaret sicilinden terkini istendiğine ve kesinleşen mahkeme kararlarında da davacı-k.davalının öncelik ve üstün hakkının varlığı nedeniyle bu tür bir kullanımın haksız rekabete yol açtığı kabul edilerek ticaret sicilinden terkinine hükmedildiğine göre, davacı-k.davalının tanıtma işareti niteliğindeki “G.” ibaresinin kullanımına karşı sessiz kaldığından söz edilemez. Davacı-k.davalının söz konusu işaretin aynı zamanda tescilsiz hizmet markası olarak da kullanımının önlenmesi için ayrı bir dava açmaması nedeniyle, aynı süre içerisinde bu ibarenin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz ve daha sonra da tescilli marka olarak kullanımına icazet verdiği ve hükümsüzlük davası açmayacağı izlenimi yaratmasına rağmen işbu davayı açmış olmasının, önceki davranışı ile çelişki oluşturup karşı tarafta yarattığı güven nedeniyle çelişkili davranma yasağı (Venire contra factum proprium) ilkesi uyarınca MK’nun 2. maddesi ile düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu da kabul edilemez. Çünkü, davacı-k.davalı 1993 tarihinden itibaren açtığı davalarda temel iddia olarak “G.” kelimesi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olduğunu iddia etmiş ve kesinleşen mahkeme kararları ile de bu iddiasını kanıtlamıştır. Davacı-k.davalının en azından 1979-1993 tarihleri arasındaki kullanım nedeniyle herhangi bir çekişme yaratmadığı sabit ise de, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararının gerekçesinde davalı-k.davacının anılan tarihler arasında “G.” ibaresini tanıtıcı işaret olarak kullanmasının kötü niyetli bir davranış olduğu ve haksız rekabete yol açtığı açıklandığından anılan tarihler arasındaki kullanım nedeniyle davalı-k.davacı yararına bir sonuca ulaşılması da doğru değildir.
Davalının “G.” ibaresini 1979 tarihinden itibaren kullanımın işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklinde gerçekleştiği kuşkusuzdur. Hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerindeki kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil ancak, hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb. tanıtma vasıtalarıyla mümkündür. TTK’nun 41. maddesine göre de, ticaret unvanının işletmeyle ilgili senet ve sair evrak üzerinde kullanımıyla birlikte işletmenin girişinde herkesin kolaylıkla görebileceği şekilde yazılı olması koşulu gözetildiğinde, her iki tür işaretin de işlevlerinin farklı olmasına karşın yukarıda açıklandığı üzere ortak noktalarının “tanıtma işareti” niteliğinde olmaları, tecavüz halinde haksız rekabet hukukuna göre korunmaları ve önceki davalarda öne sürülen temel iddianın da “G.” tanıtma işareti üzerindeki öncelik ve üstünlük iddiasına dayalı olduğu göz ardı edilerek, sadece söz konusu tanıtma vasıtalarının işlevlerinin farklı olduklarından yola çıkılmak suretiyle uyuşmazlık konusu işareti marka olarak kullanımının önlenmesine yönelik olarak davalı-k.davacı aleyhine dava açılmamış olmasının sessiz kalma yoluyla hak kaybına yol açtığına dair mahkeme gerekçesi somut uyuşmazlığın özelliğine uygun düşmemektedir.
Ancak, mahkemece aynı zamanda hükümsüzlüğü istenen dava konusu markaların Türkiye’de tanınmış marka haline getirildiği ve bu nedenle de hükümsüz kılınamayacakları görüşü kabul edilmiştir.
Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca 556 Sayılı KHK’nin 7/1-(i) ve 8/4. maddelerine göre tanınmışlık düzeyine erişen bir markanın evleviyetle kullanımla ayırt edicilik kazanmış olduğunun da kabulü gereklidir (Dairemizin 26.05.2000 tarih ve 2762/4717, 16.06.2003 tarih ve 856/6362, 08.12.2003 tarih ve 4210/11562 sayılı, 13.01.2009 tarih ve 11368/132 sayılı ve HGK’nun 19.11.2003 tarih ve 578/703 sayılı kararları). Aynı KHK’nin 42/son fıkrasının dava tarihinde yürürlükte olan hükmüne göre de, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7. maddenin (b), (c), (d) bentlerine göre tescili hükümsüz kılınamaz. Ayrıca, Dairemizin 02.06.2006 tarih ve 3308/6634 sayılı, 18.06.2007 tarih ve 6884/9262 sayılı ve 05.11.2007 tarih ve 11133/13757 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, tescilden sonra ancak 20.05.2000 olan dava tarihine kadar geçen süre içerisindeki kullanım sonucunda ayırt edicilik vasfı kazanılması halinde de markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir.
Bunlara ek olarak, Dairemizin 02.12.2008 tarih ve 2007/5368/13729 sayılı kararı ile de benimsendiği üzere, “G.” ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibinin davacı olmasına karşın, dava tarihine kadar geçen süre içerisinde davalı-k.davacının kullanımı sonucu dava konusu markalara ayırt edicilik vasfı kazandırıldığının kanıtlanması halinde de; 556 Sayılı KHK’nin dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 42/son maddesi uyarınca dava konusu markaların hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir. Bu bakımdan, dava konusu markaların tanınmış olup olmadıkları hakkında Dairemizin yerleşik uygulamasına uygun olarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu bir karar oluşturulması gerekirken, mahkemece dosyaya sunulan delillerin bizzat değerlendirilmesi suretiyle ve sadece davalı-k.davacının açmış olduğu dershane adedi ve eğitim işkolunda faaliyet gösteriliyor olması yeterli görülerek markaların tanınmış olarak değerlendirilmesi doğru görülmemiştir.
3. Kabule göre de, dava konusu 1998/193134 sayılı markanın kapsadığı 41/07 alt gruptaki “kitap yayınlama hizmetleri” için davalı-k.davacının 1985 yılından beri faaliyette bulunarak öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Ancak, 41. sınıf 01. alt grupta yer alan “eğitim ve öğretim” hizmetleri ile aynı sınıf 07. alt gruptaki “kitap yayınlama hizmetlerinin” 556 Sayılı KHK ve Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ hükümlerine göre benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmaması da isabetli değildir.
4. Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-k.davacının karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, takdir edilen 625.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalı-k.davacıdan alınarak davacı-k.davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 5,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacı-k.davalıya iadesine, 03.07.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)