(4721 S. K. m. 2) (556 S. KHK. m. 8, 42)
Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 03/07/2007 tarih ve 2004/950-2007/187 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından islenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.07.2009 gününde davacı avukatı A. R. G. geldi, davetiye tebliğine rağmen davalı vekili duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ayşe Altun tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili şirketin "Acıbadem Motorlu Taşıt Sürücü Kursu" olarak 15.09.1987 tarihinden itibaren eğitim ve öğretim hizmeti verdiğini. İstanbul il sınırları dahilinde hastane ve sağlık hizmeti veren davalı şirketin eğitim ve öğretim sınıfında bilinen bir hizmeti bulunmadığı halde 01.05.2001 tarihinde ACIBADEM ibaresinin bu sınıfta da marka tescil talebinde bulunduğunu ve adına tescil ettirdiğini, müvekkili şirketin Eylül 1987'den itibaren marka ve ticaret unvanı olarak tabelalarında ve resmi yazışmalarında ACIBADEM markasını kullandığını ileri sürerek, davalı adına 01.05.2001 tarih ve 2001/07866 tescil numaralı ACIBADEM markasının eğilim ve öğretim (41.01) sınıfı için kısmen iptaline, sicilden terkinine, haksız rekabetin men'ine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin Acıbadem Sağlık Grubu bünyesinde ülkemizin en
modem hastaneleri ve uzman kadrosu ile hizmet verdiğini. Acıbadem markası altında davalı tarafından verilen hizmetin kalitesi ile tüm Dünya ülkelerinde tanındığını, davacı şirketin müvekkili şirket adına tescilli ACIBADEM markasını izinsiz kullandığını, müvekkili adına tescilli markanın kullanılmaması ve marka hakkına tecavüze son verilmesi konusunda davacı tarafa gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını ve işbu davayı açtığını. Dünya'nın önde gelen sağlık ve eğitim kuruluşu Harvard Medical International ile işbirliği içerisinde olan müvekkilinin hizmet içi eğitim hizmetlerine yönelik çalışmaları da bulunduğunu, müvekkili adına tescilli ve tanınmış markadan davacı tarafın haksız kazanç elde etmeye çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının 1987 yılından itibaren "Acıbadem Sürücü Kursu" ibaresini kullandığı. "Sürücü Kursu"nun başlı başına bir ayırt ediciliğinin olmadığı, ancak bu şekilde davacının "Acıbadem" işaret üzerinde davalıya nazaran öncelikli hakka sahip olduğu, 556 sayılı KHK'nın 8/3. maddesi uyarınca markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan rüçhan tarihinden önce bu işaret için bir hak elde edilmiş ve belirtilen işaret sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını vermiş ise markanın tescil başvurusunun reddedileceği hükmüne yer verildiği ve 42/b maddesi uyarınca 8. maddede sayılan hallerin mevcudiyeti halinde yetkili mahkemece markanın hükümsüz sayılmasına karar verileceğinin belirtildiği, davacının "Acıbadem Sürücü Kursu" adı altında eğitim ve öğretim hizmetleri alanında faaliyet gösterdiği, anılan maddeye göre hükümsüzlük talep etmesinin mümkün olduğu, davalının ise kendisinden yaklaşık 3 yıl kadar önce kullanılmaya başlanılan ibareyi sağlık sektöründe yıllarca kullanıp markayı bu alanda tanınmış hale getirdikten sonra bu kez kendisinden önceki kullanımları engellemeye çalışmasının M.K'nun 2. Maddesi uyarınca hakkaniyete olduğu gibi tanınmışlık olgusunun ancak markanın tanınmış hale gelmesinden sonraki dönem bakımından önemli olacağından davacıya karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle, davalı adına tescilli 2001/07866 numaralı markanın 41.01 hizmet sınıfındaki emtia bakımından kısmen hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, hükmün ilanına, haksız rekabetin men'ine ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu “ACIBADEM” ibareli markanın 41/01 numaralı alt grubunda yer alan “Eğitim ve öğretim hizmetleri” sınıfında öncelik hakkının 1987 yılında kullanmaya başlayan davacıya ait olduğu, aynı kelime ile 1987 yılından itibaren davacı tarafın motorlu taşıt ve öğretim kursunu işlettiği ve tescilsiz olarak kullandığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
19.02.1990 tarihinde tescil edilerek kurulan davalı Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. AŞ ise, “ACIBADEM” ibaresini 41/01 numaralı alt grup da dahil 01'den 42. sınıfa kadar olan tüm sınıflarda 01.05.2001 tarihinden geçerli olmak üzere marka olarak tescil ettirmiştir.
Mahkemece, “ACIBADEM” ibaresinin davacı tarafından tescilsiz hizmet markası olarak kullanılmaya başlandığı 1987 tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen süre boyunca kullandığı ve öncelik hakkının davacı şirkette olduğu, davalı şirketin “ACIBADEM” markasını 41/01 numaralı alt grup da dahil 2001 yılında tescil ettirmesinden sonra davalı şirketin kullanımına engellemeye çalışmasının MK’nun 2. maddesi gereğince hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesiyle, davalı markasının 41/01 numaralı alt grup yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Öncelikle davacının 556 Sayılı KHK’nin 42. maddesine dayalı olarak açmış olduğu işbu marka hükümsüzlüğü davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının “ACIBADEM” ibaresini 1987 tarihinden itibaren kullanımını işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklinde gerçekleştiği kuşkusuzdur. Ancak, 2001 yılında 41/01 numaralı alt grup da dahil tüm sınıflarda ACIBADEM markasını tescil ettiren davalının da ilk sayısı Ocak 1996 tarihinde eğitim amaçlı olarak “Güncel Sağlık Dergisi Acıbadem Sağlık Grubu Yayını” adlı dergiyi çıkardığı ve en son Temmuz-Ekim 2005 sayısına ait örneğinin dosyaya ibraz edildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket tarafından çıkartılan dergi ve diğer eğitim faaliyetleri dikkate alınarak, ACIBADEM markasının eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfında da davalı şirket tarafından tescilsiz bir kullanım olup olmadığı ve bu şekilde bir kullanıma davacı şirketin karşı çıkıp çıkmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 556 sayılı KHK’nin 42/son fıkrasının 26.06.2004 tarihine kadar yürürlükte olan hükmüne göre, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7. maddenin (b), (c). (d) bentlerine göre tescili hükümsüz kılınamaz. Ayrıca, Dairemizin 02.06.2006 tarih ve 3308/6634 sayılı, 18.06.2007 tarih ve 6884/9262 sayılı 05.11.2007 tarih ve 11133/13757 sayılı ve 03.07.2009 tarih ve 12815/8230 sayılı kararlarıyla da benimsendiği üzere 5194 sayılı Yasa'nın 13.maddesi ile değiştirilen 556 sayılı KHK'nin 7/son maddesinin değiştirildiği 26.06.2004 tarihine kadar geçen süre içerisinde davalının kullanımı sonucu dava konusu markaya ayırt edicilik vasfı kazandırıldığının kanıtlanması halinde; 556 sayılı KHK’nin 26.06.2004 tarihine kadar yürürlükte olan 42/son maddesi uyarınca 2001 yılında davalı adına tescil edilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir.
Bunlara ek olarak, Dairemizin anılan 03.07.2008 tarih ve 12815/8230 sayılı ve 02.12.2008 tarih ve 5368/13729 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, eğitim-öğretim hizmet sınıfı için "ACIBADEM" ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibinin davacı olmasına karşın dava tarihine kadar geçen süre içerisinde davalının kullanımı sonucu bu sınıf bakımından dava konusu markaya ayırtedicilik vasfı kazandırıldığının kanıtlanması halinde de hükümsüzlüğe karar verilemeyecektir. Bu bakımdan, dava konusu ACIBADEM markasının 41/01 numaralı alt grup yönünden kullanmakla ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı hakkında da Dairemizin yerleşik uygulamasına uygun olarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu bir karar oluşturulması gerekirken, mahkemece sadece dava konusu marka üzerinde davacının öncelik hakkı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 09.07.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)