(556 S. KHK. m. 5, 8)
Dava: Taraflar arasında görülen davada Ankara 1.Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06.02.2007 tarih ve 2006/105-2007/5 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Ç. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili şirketin 1996 yılında kurulduğunu ve şirket müdürü Y. K.’ın babasının 1989 yılından bu tarihe kadar şahıs firması olarak işlettiği A. PASTAHANELERİ’ni, müvekkili şirketin devam ettirdiğini ve 24.06.2004 tarihinde “A.” ibaresinin tescili başvurusunda bulunduklarını ve tescil belgesi aldıklarını, tescil üzerine davalıya 28.12.2005 tarihinde ihtarname göndererek, markanın kullanımına son verilmesinin istendiğini, müvekkili şirketin Ankara çapındaki tanınmışlığından yararlanarak davalının haksız kazanç elde edip, marka hakkına tecavüzde bulunduğunu, müvekkilinin itibarına zarar verdiğini ileri sürerek, davalının tecavüzünün durdurulmasını, giderilmesini, kullanımına son verilmesini, değiştirilmesini, şimdilik 20.000.-YTL itibar tazminatının ve 20.000.-YTL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin işletmeyi davacıdan 2001 yılı 10 ncu ayında sözlü, 2002 yılı Ocak ayında resmi olarak marka ile birlikte devir aldığını, devir öncesi 4 yıl davacı şirketin ortağı olduğunu, 28.12.2005 tarihli ihtarnameye kadar davacının, bu kullanıma ses çıkarmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve toplanan kanıtlara göre, davalının 28.11.2001 tarihinde “A. Pastanesi” ibaresini esnaf siciline kaydettirdiği, bu tescilin terkinine kadar davalının davacıdan izinsiz kullanma hakkının bulunduğu, bunun marka hakkının ihlali olmayacağı, haksız rekabet oluşturmayacağı, davalının 1997 yılında bu işyerini açtığı ve 22.01.2002 tarihinde tüm aktif ve pasifleriyle birlikte küşat hakkı da dahil olarak davacıdan devir aldığı, davacının 28.12.2005 tarihine kadar karşı çıkmadığı, devirden önce 5 yıl, devirden sonra da 4 yıl davacının sessiz kaldığı, davalının hem eski ortak hem de davalı işyerinin bir sokak ilerisinde davacının kendi işyerinin bulunmasının, davacının kullanımdan haberdar olduğunu gösterdiği, davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, markaya tecavüzün durdurulması ve buna bağlı diğer istemlere ilişkindir.
Mahkemece, davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığı sonucuna doğru olarak varılmış ise de, bazı gerekçelerin yanlışlığına ve eksikliğine değinilmesi gerekmiştir. Davalının işletmeyi 1997 yılında açtığı ve işletmenin 22.01.2002 yılında devrinden önce 5 yıl davacının sessiz kaldığına yönelik gerekçe bölümü dosya kapsamına uygun düşmemiştir. Zira, davalı yan dahi devir öncesi 4 yıl davacı şirketin ortağı olduğunu savunmuş olup, davacı yan davalının ortak değil çırak olarak çalıştığını ileri sürmüştür. Davacının 2001 yılı sonundaki sözlü devirden sonra 22.01.2002 tarihinde resmi olarak gerçekleşen işletme devrinden itibaren markanın fiilen tescilinin yapıldığı 28.12.2005 tarihine kadar sessiz kaldığına yönelik gerekçe bölümü ise doğru olup, bu süre dahi sessiz kalma yolu ile hak kaybına yol açmayı sağlayacak yeterli bir süredir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, 556 sayılı KHK.’nin 8/3 ve 5 nci fıkra hükümlerine dayalı öncelik hakkı önce davacı şirket yararına 1996 yılından beri gerçekleşmiş ise de, işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devri ile işletme adının da davalıya geçmesiyle, daha önce davacının tescilsiz olarak kullandığı marka hakkını da davalıya devrettiğinin kabulü gerekir. Davalının “A. PASTANESİ” olan işletme adını, “ÖZ A. PASTANESİ” olarak değiştirmesi, davalının kendi lehine olarak yaptığı bir değişiklik olup, kendisini pastanecilik alanında ön plana çıkartma ve iddiasını ortaya koyma yönünde bir değişikliktir. Davacının ileri sürdüğü şekilde, davacının haklılığını benimseme olarak yorumlanabilecek bir değişiklik değildir. Diğer yandan, davacı yan, işletme adının terkinini de istememiş olup, hukuken var olan bir hakkın, fiilen kullanımının da önüne geçilemez. Bu yöndeki gerekçe bölümü özünde doğru olmuştur.
Bu durumda, kararın kısmen değiştirilen ve ilave edilen, kısmen doğru bulunan gerekçeler ile onanması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0.90.-YTL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 02.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)