(5237 S. K. m. 53)
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
İstanbul III Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11.01.1991 tarih, 2759 sayılı ve 16.01.1998 tarih, 9665 sayılı kararlarıyla tespit ve tescil edilen Üsküdar Büyük ve Küçük Çamlıca Doğal ve Kentsel Sit Alanında ve karar ekinde yer alan 1/5000 ölçekli sit paftasında 2. derece doğal sit sınırlarında bulunan, Üsküdar İlçesi, Bulgurlu Mahallesi, 31 ada, 5 parsel sayılı taşınmazın, sanık S. D. tarafından SD Müzik Prodüksiyon Turizm ve Yatırım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına söz konusu yerin maliki olan ve temyize gelmeyen sanık T. T.le aralarında mevcut sözlü kira akdine istinaden üzerine verici anten montajı yapılarak kullanıldığı, suça konu yere ilişkin 1995 yılından 2001 yılına kadar geçen süre zarfında çeşitli tarihlerde düzenlenen tüm yapı tatil tutanaklarında sanık S.D.'in ismi ve imzasının mevcut olduğu, 28.09.2001 tarihli yapı tatil tutanağıyla suça konu yapının kaba inşaatı bitmiş anten montajı yapılırken tespit edilerek mühürlendiği, en son 19.12.2005 tarihli tutanakla İstanbul FM Radyo İstasyonu olarak faaliyet gösterilen yapının mühürlendikten sonra kayıtlarda mevcut olan 31.08.2004 tarihli fotoğraflardan farklı olarak cam ve çerçeve takılarak mührün konuluş amacına aykırı davranıldığı hususlarının tespit edildiği, söz konusu taşınmazın T. T.'e ait 970/18360 hissesinin 09.05.2003 tarihinde sanığın eşi olan İ. D. tarafından satın alındığı, 4620/18360 hissesinin ise sanığa ait iken 05.05.2005 tarihinde sanık tarafından Yapı Kredi Finansal Kiralama Anonim Ortaklığına devredildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporuyla keşif tarihinde binanın dış kaplamasının ve çevre düzenlemesinin tamamlanmış olduğu, yapının kullanılır vaziyette bulunduğu, bina üzerine verici antenin monte edilmiş, bina çerçevelerinin ve camlarının takılmış olduğu hususlarının belirlendiği anlaşılmış olup, tüm dosya kapsamı nazara alındığında, konusunda uzman inşaat mühendisi ve mimar bilirkişilerin katılımıyla keşif icra edilerek, sanık tarafından verici anten monte edilerek kiracı sıfatıyla kullanılan taşınmaz üzerinde gerçekleştirilen, taşınmaza pencere ve cam takılması, dış cephe kaplaması ve çevre düzenlemesi yapılmasından ibaret uygulamaların, özellikle 31.08.2004 tarihli fotoğraflarla kullanılan malzemelerin eskiliği, renkteki solmalar ve yıpranma durumu dikkate alınarak yapılış tarihleri tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanarak, yine 2863 s. Kanunun 65/d, 57/6-7 ve 3194 sayılı İmar Kanunun 21/3 maddeleri nazara alınarak, suça konu imalatların basit onarım ve tadilat kapsamında veya 2863 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen esaslı onarım ve inşai faaliyet niteliğinde bulunup bulunmadığı hususları da belirlenerek sonucuna göre, sanığın dava konusu uygulamaları, zamanaşımı süresi içerisinde gerçekleştirip gerçekleştirmediği, söz konusu inşai faaliyetlerin 2863 sayılı Kanunun 65/b ve 65/d maddelerinde düzenlenen suç tiplerinden hangisine temas ettiği kesin olarak belirlenerek sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2863 sayılı Kanunun 5226 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle değişik 65/b maddesinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyar liradan on milyar liraya kadar adli para cezası yaptırımının öngörüldüğü, karar tarihinden önce yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun değişikliğiyle hapis cezası süresi aynı kalmakla birlikte adli para cezasının azami haddinin beş bin gün olarak belirlendiği, 5237 sayılı TCK'nın 52/1 maddesi uyarınca adli para cezasının beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olamayacağı hususuyla sanık hakkındaki cezanın teşdiden tayin edildiğine dair bir gerekçe bulunmadığı da dikkate alındığında, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 65/b maddesinin sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, suç ve karar tarihinde yürürlükte olmayan 5226 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önceki kanun maddesinin uygulanması ve lehe kanun karşılaştırmasında hata yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,
2-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3 üncü fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanığın kazanılmış hakları saklı tutulmak kaydıyla, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321 inci maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 04.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy