(2004 S. K. m. 168)
Dava: Merci kararının müddeti içinde temyizen tetkiki Alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya, okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Kambiyo senetlerine dayanan özel yolla açılan takipte, icra memuru senedin kambiyo senedi vasfında olduğunu ve vadesinin geldiğini görür ise, borçluya senet örneği ile birlikte hemen bir ödeme emri gönderir. Bu ödeme emrinin muhtevasında yazılı olduğu gibi (163 örnek), borçlu şikayet ve itirazı var ise, bunları kanuni süre içinde kanunda gösterilen yere bir dilekçe ile bildirir. İtiraz ve şikayeti kabule yetkili mercii veya memurlukta hata edildiği takdirde başvurma hukuki sonuç doğurmaz ve takibin kesinleşmesi önlenemez. Bu itibarla, itiraz ve şikayetin niteliği ile bunların nereye bildirileceği konusunun açıkça tespiti ve bilinmesi gerekir.
A - Borçlu, ödeme emrinin tebliği üzerine, borçlanmadığını veya borcun ödeme veya zamanaşımı yahut sair nedenlerle ortadan kalktığını ve alnacaklıların talep hakkı bulunmadığını, borcun imhal olunduğunu, senedin tahrif edildiğini, iddia ve itirazında bildirmek istiyor ise, bunları nedenlerini açıklamak suretiyle beş gün içinde icra tetkik mercii 'ne bildirecektir (İİK. 168/5). Bu takdirde merciiden itirazın kabulü hakkında bir karar getirilmedikçe takibe devam olunur.
B - Takibin dayanağı senedin, T. Ticaret K.nunda yazılı unsurları taşımadığı, bu itibarla kambiyo senedi vasfında olmadığı, binnetice bu senetlere mahsus özel yol ile takip yapılamayacağı, ödeme emrinin usulsüz olduğu, tebligatın usulüne uygun şekilde cereyan etmediği hakkında beyanda bulunacak ise bu takdirde icra tetkik merciine süresi içinde şikayet etmesi gerekir.
C - Senet metni ile ilişkili olmasına rağmen, kanun imza inkarı konusuna özel bir önem vermiş, ayrı bir usul ve sonuca bağlamış, şikayet değil itiraz konusu saymıştır. Gerçekten İİK. 168/4. bendinde yazılı olduğu veçhile, aleyhinde takip açılan kişi, takip dayanağı kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde ayrıca ve açıkça belirtmek suretiyle bir dilekçeyle icra memurluğuna bildirmesi şarttır. Bu ahvalde, icra takibi itirazın yapılması ile durur. Borçlunun anılan usule aykırı biçimde yahut itiraz yerinde yanılarak öne sürdüğü itirazın hukuki sonuç doğurması mümkün değildir ve artık imzanın kendi eli mahsulü olduğu karinesi teşekkül eder.
İmza inkarının kapsamı nedir? İmzaya itiraz, borçlunun senet üzerindeki (keşideci ve aval verenin durumu), veya ciranta ise co şerhindeki imzanın kendisine ait olmadığını ifade etmesidir. Hatta öğretide pek yerinde olarak, borçlunun takibe maruz kalmasına ve sorumluluğuna yol açan imzanın mümessil veya vekiline, yahut müdürüne ati bulunmadığı iddiasının imzaya itiraz kavramına dahil olup şikayet sebebi sayılmayacağı belirtilmiştir. (Prof. Dr. H. Domaniç - Kıymetli Evrak Hukuk 1975 - Sh: 758 - 760). Gerçekten imzaya, itiraza ilişkin İİK. 168/4. madde hükmü, takibe dayanak yapılan kambiyo senedinde yer alan ve borçlunun sorumluluğunu gerektiren, gerek keşideci gerek avalist yahut ciranta sıfatı ile kkendisine izafa olunan imzayı inkar eden ve kendisine ait olmadığını bildiren takip borçlusu hakkında uygulanması lazımdır. Ancak, takibi yapan alacaklının (yetkili hamil) dayandığı cironun altındaki imzalardan kendisi ile ilgili kısmına değil, diğer kişilere ait ciroların o kişilere veya mümessil, yahut vekillerine ait olmadığı veya sahte olduğu, veya vekalet veya temsil yetkisinin olmadığı, yahut aşıldığı şeklinde oluşan iddiarın ise, alacaklının kambiyo hukuku uyarınca özel yolla takip yapamayacağı ve yetkili hamil sayılamayacağı tarzında ele alınması ve yorumlanması gerekeceğinden, bu anlamdaki iddia, İİK.nun 168/4. maddesi değil, 168/3 ve 170/a maddeleri hükümlerine tabidir. O halde bu izah olunan bu son biçimdeki şikayetlerin icra memuruna değil icrra tetkik merciine yapılması zorunludur. Nitekim dairemizin içtihadıda bu doğrultudadır (İ.İ.D. 30.5.1967 T. 5322 - 5394).
D - İcra tetkik mercii, takip kesinleşmeden önce yani süresinde yapılan şikayet ve itiraz dolayısiyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde, takibin dayanağı kambiyo senetlerinin bu vasfı haiz olup olmadığı yahut alacaklının kambiyo hukukuna göre takip hakkına sahip bulunup bulunmadığı hususların re'sen nazara alması ve incelemesi sonucu aksi görüşe vardığı takdirde takibin iptaline karar vermesi zorunludur.
Olaya gelince: Takibe maruz kalan kişi cirantadır. Ciro altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, süresinde ve açıkça icra memuruna dilekçe ile bildirmiştir. O halde 168/4. maddeye uygun bir itiraz bulunmakla bu bent hükmünün uygulanması gerekir. Yukarıda açıklandığı veçhile, üçüncü bende giren bir şikayet bahis konusu olmadığından itirazın icra memuruna bildirilmesi kanuna uygundur.
Merci, süresinde yapılan itiraz nedeni ile duran takibin devamının sağlanması için yapılan başvurma sebebiyle yaptığı inceleme sonucu, takibe dayanak iki senedin tanzim tarihini taşımadığını, bu itibarla bono sayılamayacağını, diğer iki bono da ise kısmi cironun varlığını tespit ederek takibi iptal etmiştir ki, varılan bu sonuç, İİK, 168, 170/a, T. Ticaret K.nun 688, ayrıca 690. madde yoluyla bonolar hakkında uygulanması gerekli 594. maddeler hükümlerine uygundur. Artık ayrıca imza tatbikatı yapılmasına mahal kalmamıştır.
O halde, usul ve kanuna uygun mercii kararı onanmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan duruma ve mercii kararında yer alan gerekçeye göre varit bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan mercii kararının İİK.nun 366 ve HUMK.nun 438. maddeleri uyarınca ONANMASINA, onbeş lira onama harcının temyiz edenden alınmasına, peşin harcın mahsubuna, bakiye kalmadığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 28.12.1976 gününde oyçokluğuyla karar verildi. *
KARŞI OY YAZISI
Kambiyo senetlerine mahsus özel yolla yapılan takiplerde itirazın yeri ve süresi İİK.nun 168. maddesinde düzenlenmiştir. Tetkik konusu olayda takip konusu senette lehtarlardan (E.A.) hakkındaki takibe ciro imzasının kendisine ait olmadığı nedeniyle itiraz etmiştir. Ön mesele icra dairesine yapılan bu itirazın geçerli olup olmadığıdır.
İİK.nun 168. maddesi 4. fıkrasında keşidecinin senetteki imzasını inkar etnesi hali ele alınmıştır. Ciro imzasını inkar bu fıkrada düzenlenmemiştir. Bu sebeple lehtarın ciro imzasının kendisine ait olmadığı yolunda icra dairesine yaptığı itiraz geçersizdir ve takibi etkilemez.
İİK.nun 167. maddesinde senet aslının takip talebi ile birlikte ibrazı şart koşulmuştur. Bunun nedeni;
1 - Bono kiymeti evraktır. Takipte bulunulduğuna göre tedavülünü önlemek.
2 - TTK.nun 620. maddesi bu mecburiyeti teyit etmektedir.
3 - İcra memurunun takip talebi hakkında karar vermesi senedin aslını görmesi ile mümkündür.
4 - Keşideci senet aslını görerek imzasını red veya kabul edebilecektir.
Bir bononun yetkili hamili olabilmek için muntazam ve teselsül eden cirolar bulunması gerekir. Gerek borçlu gerekse cirantalar takip yapan hamilin bu senetten dolayı yetkili hamil olmadığından takip yapamayacağı şikayet yoluyla getirmesi gerekir.
Çoğunluk kararının kabulünün aksine olarak dairemizin kararları ciro imzasının inkarında itirazın mercie yapılması gerektiğini kabul etmiş ve bu karara kadar uygulama hep bu yoldan olmuştur.
Çoğunluk kararının (C) bendinde dayanak yapılan dairemizin 30.5.1967 tarih, 5322-5397 sayılı karar aynen;
(İc.İf.K.nun 168. maddesinin 4. bendi hükmü kambiyo senedinde kendine izafe olunan imzayı inkar eden borçlu hakkında uygulanır.
Takibi yapan alacaklının dayandığı cirunun yetkili şahıslarca icra edilmediği veya sahte olduğu iddiaları alacaklının kambiyo hukuku uyarınca takip hakkına sahip bulunmadığı anlamına geldiğinden 168. maddenin 3. bendi ve 170/a maddesi hükümlerine tenas edip mercie şikayet şeklinde arzedebilir) denilmektedir.
Hadisemizde bu itiraz icra dairesine yapılmıştır. Geçersizdir. Muteriz ciranta hakkındaki takip kesinleşmiştir.
Ciranta örneği yukarıya aynen yazılan karar doğrultusunda merci hakimliğine itiraz etseydi merci hakiminin ciro imzasının muterize ait olup olmadığını usulüne uygun tetkik edecek, bu meyanda usule uygun itiraz sebebiyle senedin kambiyo niteliğinde olup olmadığı re'sende nazara alacaktı.
Borçlu cirantanın imzasını kabul etmemesi yolundaki icra dairesine yaptığı itiraz geçersiz olduğuna ve takibi etkilemiyeceğine göre kesinleşen takibi yürütmek hakkına sahip alacaklının bu geçersiz itirazın kaldırılması için mercie gelmesi fuzulidir. Alacaklının geçersiz itirazın kaldırılmasını istemesi muterize bir hak sağlamaz. Mercice verilecek karar (borçlu hakkındaki takip kesinleşmiştir. İcra dairesine yapılan geçersiz itiraz takibi etkilemez. Takibi yürütme hakkını haiz alacaklının bu itirazın kaldırılmasını istemesi bu nedenle yerinde değildir) şeklindeki gerekçe ile itirazın kaldırılması isteğinin reddi olmalıdır.
Bu nedenlerle merci kararının bozulması reyindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy