(818 S. K. m. 84, 492) (2004 S. K. m. 71, 295/1, 309/2)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Borçlar Kanunu'nun 492. maddesinde; Asıl borç, herhangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur hükmüne yer verilmiştir. İflastan sonra konkordatoyu düzenlenen İİK. nun 309/2. maddesinin yollaması ile aynı Kanunun 295/1. maddesinde ise; konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı müşterek borçlulara ve borçlunun kefillerine ve borcu tekeffül edenlere karşı bütün haklarını muhafaza eder hükmü yer almaktadır. Bu hüküm Borçlar Kanunu'nun 492. maddesinde yer alan ana kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
Somut olayda alacaklı banka, kredi sözleşmesinin borçlusu Yurttaşlar Yapı A.Ş. ile kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olan Sait Yurttaş ve diğer borçlular aleyhinde genel haciz yolu ile 16.09.1991 tarihinde ilamsız takip başlatmış olup, bu takip kesinleşmiştir. Şikayetçi borçlu İİK. nun 71. maddesine dayalı olarak itfa ve zamanaşımı nedeniyle takibin iptalini istemiştir. Diğer takip borçlusu Yurttaşlar Yapı Endüstri A.Ş.'nin Kayseri 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1992/94 esas - 1993/795 karar sayılı ve 21.12.1993 tarihli kararı ile iflasına karar verildiği ve anılan şirketin iflastan sonra konkordato talebinin Kayseri Ticaret Mahkemesinin 09.02.2000 tarih, 1999/387 esas - 2000/53 karar sayılı kararı ile tasdik edildiği ve sonrasında konkordato onama kararında belirtilen borcu ödeyerek borcun ödendiğine dair Kayseri Ticaret Mahkemesinden 2001/55 esas - 2001/275 karar sayılı ve 06.03.2002 tarihli karar aldığı görülmektedir. Ancak Kayseri Ticaret Mahkemesinin anılan Konkordato tasdik ilamından da anlaşılacağı üzere alacaklı banka konkordatoya muvafakat etmemiş olup, İİK. nun 295. maddesi hükmüne göre müteselsil kefil konumunda bulunan şikayetçi borçlu Sait Yurttaş'a karşı takipten sonra doğan tüm alacak haklarını isteme hakkına sahip bulunmaktadır. Bu nedenle İcra Mahkemesinin konkordato şarları çerçevesinde diğer borçlu şirketin borcu ödediğinden bahisle takibin iptaline karar vermesi isabetsizdir.
Öte yandan, bakiye alacağın hesaplanmasında takip talepnamesinde ayrıca belirtilmesine gerek bulunmaksızın BK.nun 84. maddesinin re'sen uygulanması gerektiğinden, Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi de doğru görülmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş; takip talebinde kesinleşen borç miktarı ve faiz oranı esas alınarak İİK. nun 71. maddesi çerçevesinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tüm ödemeleri öncelikle faize mahsup etmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366. ve HUMK. 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 08.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy