(1086 S. K. m. 193) (6762 S. K. m. 711) (2004 S. K. m. 170/A) (YHGK. 06.10.2004 T. 2004/1-433 E. 2004/483 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: HUMK. nun 193. maddesi gereğince görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.
Her iki halde de görevsizlik veya yetkisizlik kararına karşı temyiz süresinin sona erdiği veya Yargıtay'ın onama kararının tebliğ edildiği tarihten başlayarak 10 gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirilmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Aynı kural takip hukukunda da geçerlidir.
Somut olayda alacaklı yetkisiz icra dairesi olan Soma'da borçlu hakkında 11.03.2004 tarihinde takipte bulunmuş borçlunun süresinde yetki itirazı üzerine Soma İcra Mahkemesi'nin 15.07.2004 karar ve 26.07.2004 kesinleşme tarihli kararıyla Soma İcra Müdürlüğünün yetkisizliğine talep halinde dosyanın yetkili Dikili İcra Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin Soma İcra Müdürlüğüne 16.09.2004 tarihinde başvurarak dosyanın yetkili Dikili İcra Müdürlüğüne gönderilmesini istediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, HUMK. nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal süreden sonra alacaklı dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi isteminde bulunduğundan, mahkemece, öncelikle HUMK. nun 193. maddesi uyarınca re'sen takibin açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözardı edilerek itirazın esasının incelenerek esas hakkında hüküm tesisi isabetsizdir. HUMK. nun 193. madde hükmünün kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle kararın alacaklı vekilince temyiz edilmesi halinde dahi aleyhe bozma ilkesi nazara alınamaz (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.10.2004 tarih 2004/1-433 kararında benimsendiği gibi).
Kabule göre de; çekte imzası bulunmayan üçüncü kişinin açtığı ve zayii nedeniyle anılan çekin iptaline ilişkin Dikili Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 21.10.2004 tarih 2004/45 esas, 2004/201 karar sayılı ilamında ve bu dava nedeniyle verilen 13.02.2004 tarihli ihtiyati tedbir kararında alacaklı taraf olmadığından alacaklıyı bağlamaz. Çekin zayii halinde keşidecinin hakları TTK. nun 711. maddesinde gösterilmiş olup, keşideci tarafından anılan madde çerçevesinde işlem yapılmamıştır. İcra Mahkemesince bu hususlar göz ardı edilerek çekin iptal edilmesi nedeniyle takibin iptaline karar verilmesi doğru olmadığı gibi bu durumda takibin iptali kararının yasal dayanağı İİK. nun 170/a maddesi olup anılan madde de tazminat öngörülmediği halde alacaklı aleyhine tazminata hükmedilmesi de yasaya uygun görülmemiştir.
Sonuç: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366. ve HUMK. 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 05.04.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy