MAHKEMESİ : Bursa 1. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 16/12/2008
NUMARASI : 2008/551-2008/881
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
1-Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlular M.B. ve E. B. vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE;
2-Borçlu B. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/249 esas sayılı iflasın ertelenmesi davasında verilen 30.05.2008 tarihli ihtiyati tedbir kararı ile; “borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan ve yapılacak takipler de dahil olmak üzere( İİK. nun 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yolu ile yapılacak takipler ve taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehninin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılacak veya başlatılmış olan takipler hariç) icra takiplerinin ve dava tarihinden önce başlatılmış icra takiplerinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK. nun 179/b maddesi hükmü gereğince açılan iflasın ertelenmesi davası nedeniyle verilen bu tedbir kararı üzerine, borçlu aleyhine 6183 Sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere, hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler de durur. Ancak 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.
Somut olayda, alacaklı vekili tarafından ihtiyati tedbir kararından evvel 15.02.2008 tarihinde çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus yol ile icra takibine başlanılmış olması nedeniyle, anılan tedbir kararı uyarınca takibin durdurulması gerekir. Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/249 esas sayılı dosyasında verilen 01.12.2008 tarihli karar ile ihtiyati tedbir kararı kaldırılmış ise de, aynı hükümde borçlu şirketin İİK. nun 179.maddesi uyarınca iflasına ve İİK. nun 165. Maddesi gereğince de 01.12.2008 günü iflasın açılmasına karar verildiği görülmüştür.
İİK. nun 193.maddesi uyarınca iflasın açılması ile borçlu aleyhine haciz yoluyla yapılan takipler durur. Bu nedenle mahkemece borçlu B. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ. yönünden takibin durdurulmasına karar verilmesi yerine yazılı gerekçe ile bu yöndeki istemin reddi isabetsizdir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunludur.
Borçlar Kanununun 525. ve 533.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.
Somut olayda, alacaklı BBM Müh. Müş. Hart. Çev. Tekn. İnş. Turz. Tic. San. Ltd. Şti. vekili tarafından, borçlu B. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ. ile Ç. İnşaat Tic. ve San. Ltd.Şti. Antalya ili Çıplaklı Mevkii 892 Konut İnşaatı İş Ortaklığı hakkında, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başlandığı ve örnek 10 no’lu ödeme emrinin de B. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ. ile Ç.İnşaat Tic. ve San. Ltd.Şti. Antalya ili Çıplaklı Mevkii 892 Konut İnşaatı İş Ortaklığı adına tebliğe çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkarılmış olup, adi ortaklığı oluşturan ortaklar adına ayrı ayrı çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri yoktur. Bu durumda adi ortaklığı oluşturan şirketlerin her biri yönünden ayrı takip yapıldığının kabulü mümkün değildir. Borçlar Kanununun 520.maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle icra takibinde, adi ortakların ayrı ayrı gösterilmesi ve ayrı ayrı ödeme emri tebliği gerekmekte olup, taraf ehliyeti olmayan adi ortaklık adına tek bir ödeme emri tebliğe çıkarılarak takip yapılması usulsüzdür. Yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında, İİK.nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı vardır. Adi ortaklardan birisi olan şikayetçi şirketin olayda hukuki yararı bulunduğundan, şikayet hakkı da bulunmaktadır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği şekilde adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin geçerliliği yoktur. O halde mahkemece anılan hususun re’sen gözetilerek B. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ. ile Ç.İnşaat Tic. ve San. Ltd.Şti. Antalya ili Çıplaklı Mevkii 892 Konut İnşaatı İş Ortaklığı hakkında yapılan takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, bu durumun göz ardı edilerek yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru değildir.
SONUÇ : Borçlu B.İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 24.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.