(2004 S. K. m. 16, 45) (818 S. K. 414, 487) (YHGK. 28.02.2001 T. 2001/19-159 E. 2001/197 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Müşteki borçlular, alacaklı banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi sözleşmelerinin teminatı olarak, malik bulundukları taşınmazlar üzerinde banka lehine limit ipotekleri tesis etmişlerdir. İpotek resmi senetlerin 2.maddesi ile bu resmi senetle lehine ipotek verdikleri şirketin borçları için, senetteki ipotek bedeli kadar müşterek borçlu müteselsil kefil olduklarını da kabul etmişlerdir.
Uyuşmazlık, ipotek akit tablosundaki bu hüküm nedeni ile şikayetçilerin aynı zamanda kefil olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı ve kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
HGK'nun 2001/19-159 E. ve 2001/197 K. sayılı, 28.02.2001 tarihli kararında da belirtildiği üzere; Borçlar Kanunu'nun 484. maddesine göre, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilmesi yeterlidir. İpotek resmi senedinde yer alan bu kefalet akdi de BK'nun 484. maddesindeki koşulları taşıdığından geçerlidir. Kaldı ki, tapu memuru huzurunda düzenlenmiş olan ve yukarıda belirtilen hususu da içeren ipotek akit tablosunun müştekiler tarafından okunarak imza altına alınmış olduğu da belirtilmektedir. Kefalet sözleşmesinin, tapu memurluğunda kurulan ipotek sözleşmesi ile birlikte yapılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle şikayetçi borçlular, hem ipotek veren üçüncü kişi, hem de müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girmiş bulunmaktadırlar.
Öte yandan; İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin rehni veren hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İİK'nun 45.maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu'nun 487.maddesinde ise, kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhine takibat icra edebilir. hükmü yer almaktadır. Borçlar Kanunu'nun açıklanan hükmüne ve takip dayanağı ipotek akdi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre, şikayetçi borçlular müteselsil kefil olup, aleyhlerinde yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda takip yapılması mümkün bulunduğundan, borçlular hakkında usulsüz takip yapıldığından bahisle hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir (HGK'nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı - Prof.Dr.Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku C:3-S:2395).
O halde, kredi sözleşmesine dayanılarak genel haciz yoluyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan müşteki borçlular hakkında takip yapılmasına engel bir hal bulunmadığından mahkemece şikayetin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
Sonuç: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 05.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy