MAHKEMESİ : Gaziantep 3. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 04/10/2011
NUMARASI : 2011/436-2011/592
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipte, borçlunun, yapılan ihalenin usulsüz olduğunu belirterek feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.
7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11, Avukatlık Kanunu’nun 41 ve HMK.nun 73, 81,82,83. maddeleri gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.
Somut olayda borçlunun, vekili aracılığıyla Gaziantep 1.İcra Mahkemesinin 10/05/2011 tarih ve 2011/155 E.-336K. sayılı dosyası üzerinden kıymet takdir raporuna itiraz ettiği, ancak satış ilanının anılan dosyada ismi bulunan borçlu vekiline tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece, satış ilanının borçlu vekiline tebliğ edilmemesi nedeniyle öğrenme tarihine göre süresinde olan şikayetin kabulüyle ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken istemin reddi isabetsizdir.
Öte yandan; İİK.nun 134/2.maddesi uyarınca ihalenin feshi talebinin reddine karar verilmesi halinde, mahkeme davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oranın yüzde yirmi olarak uygulanacağı düzenlemesi yer almaktadır. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup kamu düzenine ilişkin bulunduğundan mahkemece re’sen uygulanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve 2004/1-433 esas sayılı kararında da benimsendiği üzere kamu düzenine aykırılıkta aleyhe bozma ilkesi nazara alınamayacağından, takibe konu alacağın konut finansmanından kaynaklandığı da dikkate alınarak, mahkemece ihalenin feshi istemi reddedilen borçlu aleyhine %20 para cezasına hükmedilmesi gerekirken, para cezasının %10 olarak tayini doğru görülmemiştir.
SONUÇ :Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.'nun 366. ve HUMK.'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 10/05/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.