Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Borçlu, aleyhinde başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibinde, yetkisizlik kararı verilmesine rağmen süresinde yetkili icra mahkemesine başvurulmadığı yönünde şikayeti ile birlikte zamanaşmı itirazı ve imzaya itirazda bulunmuştur.
İmza itirazında, imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti, takibe başlayarak imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir (HGK'nun 26.04.2006 tarih ve 2006/12-259 Esas, 2006/231 Karar sayılı kararı).
Dava 10.06.2010 tarihinde, 6100 Sayılı HMK henüz yürürlüğe girmeden önce açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK'da) gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. Öte yandan, 6100 Sayılı HMK'nun 448.maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenlemeye göre; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
Somut olayda, davacı vekilinin de hazır bulunduğu 13.12.2012 tarihli celsede verilen ara kararla 150,00TL bilirkişi gider avansının 2 haftalık sürede yatırılmasına karar verildiği, ancak 2 haftalık sürede gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden itirazın reddine karar verildiği görülmektedir.
13.12.2012 tarihli duruşma tutanağında karar altına alınan ve borçludan 2 haftalık sürede yatırması istenilen 150,00 TL avans, gider avansı olmayıp delil avansı niteliğindedir. Delil avansı HMK'nun 324. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin birinci bendine göre taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. İkinci bentte ise taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır hükmünü düzenlemiştir.
Ayrıca, mülga 1086 Sayılı HUMK'nun 163. maddesi ile 6100 Sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Somut olayda, delil avansının yatırılması için verilen sürenin kesin olduğunun belirtilmediği gibi, yerine getirilmediği takdirde oluşacak sonuçları hakkında da ihtar yapılmadığı görülmektedir.
O halde, mahkemece ispat yükünün alacaklıda olduğu göz önünde bulundurularak HMK.nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması için işlem yapılması, sonucuna göre imza itirazı hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile işin esasına girilmeden davanın usulden reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Öte yandan, borçlunun dava dilekçesinde, imzaya itirazından önce, takip dosyasının süresinde yetkili icra müdürlüğüne gönderilmediğine dair şikayette ve zamanaşımına ilişkin itirazda bulunduğu görülmektedir. İleri sürülen bu hususlar imzaya itirazdan öncelikli olarak incelenebilecek ve karara bağlanabilecek hususlar olup, mahkemece 21.06.2011 tarihli celseden itibaren dosyanın zamanaşımı yönünden incelemeye alınmasına rağmen bu hususlar hakkında inceleme yapılmaksızın imzaya itirazın esası hakkında incelemeye geçilmesi de isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.