MAHKEMESİ: İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 24/10/2013
NUMARASI: 2013/409-2013/924
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 16.12.2013 tarih, 2013/33916-40150 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu hakkında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, borçlunun itirazı üzerine takip durmuş olup, alacaklı icra mahkemesine başvurusunda borçlunun itirazının kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece istemin kabulü ile itirazın kısmen kaldırılmasına karar verilmiştir.
İİK'nun 68/1. maddesine göre; “Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir.”
Somut olayda, alacaklının "ödünç sözleşmesi" başlıklı belgeye dayalı olarak genel haciz yolu ile icra takibi yaptığı anlaşılmaktadır. Bu belge, belge içeriğinde de belirtildiği üzere senetlerin düzenlendiğine ilişkin bir tutanak olup, borçluya ödünç para verildiğine ilişkin başlık kısmında yer alan "ödünç sözleşmesi" ibaresinden başka bir düzenleme yoktur. Anılan belge paranın takip borçlusu tarafından alındığına dair bir kayıt içermediğinden, dolayısıyla İİK'nun 68. maddesinde yazılı mücerret borç ikrarını içeren belge niteliğinde olmadığından alacağın tahsili yargılamayı gerektirir.
Öte yandan, borçlunun takibin dayanağı olan ödünç sözleşmesindeki kefilliği adi kefalet olup, takip tarihi itibariyle yürürlükte olup olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nun 486.maddesi gereğince adi kefilden alacağın talep edilebilmesi, asıl borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın takibin semeresiz kalması yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi ile mümkündür. Bu şartlar oluşmadan doğrudan kefil hakkında takip yapılamaz. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Alacaklı tarafından asıl borçlu hakkında takibin semeresiz kaldığına dair bir belge de sunulmamıştır.
O halde mahkemece; alacaklının itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, Mahkeme kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
SONUÇ : Borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 16.12.2013 tarih ve 2013/33916 E., 2013/40150 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına, İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesinin 24.10.2013 tarih ve 2013/409 Esas 2013/924 Karar sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 19/03/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.