Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki ihale alıcısı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
İflas yolu ile yapılan takipte taşınmaz satın alan ihale alıcısı, KDV oranının taşınmaz 150 m2’den büyük olmadığından %1 olarak uygulanması gerektiğini belirterek söz konusu taleplerinin reddine ilişkin müdürlük işleminin iptalini istediği, mahkemece ihale yolu ile devre mülk satışı yapılmış olup, satışa konu hakkın mülkiyet hakkı olmadığı, dolayısı ile genel KDV oranı olan %18 oranının uygulanması gerekeceğinden şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin önüne gelen uyuşmazlık; ihale konusunun devre mülk hakkı mı yoksa devre tatil hakkı mı olduğu noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle devremülk hakkı ve devre tatil sözleşmesinin irdelenmesinde yarar vardır:
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'na 10.06.1985 tarih ve 3227 sayılı kanunla eklenen 57. madde hükmünce mesken olarak kullanmaya elverişli bir yapı veya bağımsız bölümün ortak maliklerinden her biri lehine bu yapı veya bağımsız bölümden yılın belli dönemlerinde istifade hakkı müşterek mülkiyet payına bağlı bir irtifak hakkı olarak kurulabilir. Yasanın 60. madde hükmüne göre de ana taşınmaz mal ile bağımsız bölümlerin ve müstakil yapıların tapu kütüklerinin beyanlar hanesine bağımsız bölüm veya yapı üzerine devre mülk hakkı kurulduğu işaret edilir ve düzenlenecek tapu senedinde de bu husus belirtilir. Ancak bir irtifak hakkı özelliği göstermesinden dolayı devre mülk hakkının kurulması için Türk Medeni Kanunu'nun 780. maddesince tapu kütüğüne tescil şarttır. Anılan Yasanın 781. maddesi gereğince de irtifak hakkının kurulması için yapılan sözleşmenin geçerli olması resmi şekilde düzenlenmesine bağlıdır. Devre mülk hakkı satışında esas itibariyle mülkiyet hakkının satışına dayanılmakta daha sonra tesis ettirilen irtifak hakkı ile mülkiyet hakkının kullanım süresi belirlenmektedir. Buna göre satın alınarak veya inşa edilerek edinilen bir meskenin devre mülk esasına dayalı bir satışı olması halinde gayrimenkul satışı gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.
Devre tatil sözleşmeleri BK'nın 19/1 maddesine dayanılarak sözleşme özgürlüğü prensibi içerisinde yapılan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler BK'nın da düzenlenen sözleşme tiplerinden olmayıp atipik sözleşmelerdir. Atipik sözleşmelerin devre tatil sözleşmeleriyle ilgili olanları ise yasanın tanımladığı değişik akit tiplerini kapsadığından (hizmet, kira, vekalet, satış gibi) karma sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. 4077 s. Kanunun 6/B maddesine göre devre tatil sözleşmeleri, en az üç yıl süre için yapılan ve bu süre zarfında yıl içinde, belirli veya belirlenebilecek ve bir haftadan az olmayacak bir dönem için bir veya daha fazla sayıdaki taşınmazın kullanım hakkının devri ya da devri taahhüdünü içeren ve bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunlu, yazılı sözleşme ya da sözleşmeler grubudur. Buna göre devre tatil uygulamalarında “bir hakkın satışı” söz konusudur. Nitekim Danıştay Vergi Daireleri Genel Kurulu 27.12.2002 tarih 2002/465 Esas-540 Karar sayılı kararında devre tatil sözleşmesi ticari teslim niteliğinde olduğu ve ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Somut olayda satış ilanının incelenmesinde; 151 ada, 2 nolu parsel üzerinde A21 blok, 1. kat, 7 nolu mesken taşınmazın tapu kaydındaki 5 adet devre mülkün ve 6 nolu mesken taşınmazın tapu kaydındaki 1 adet devremülkün satılacağı belirtilmiştir.
İflas dosyasında, İflas Müdürlüğü tarafından Edremit tapu sicil müdürlüğüne 25.03.2013 tarihinde yazılan müzekkerede; yapılan ihale kesinlemiş bulunduğundan, devre mülklerin ihale alıcısı adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmaz üzerinde bulunan tüm hacizlerin, ipoteklerin ve iflas şerhinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Tapu müdürlüğünden verilen 07.10.2013 tarihli cevabı yazıda 151 ada, 2 nolu parsel üzerinde A21 blok, 7 nolu bağımsız bölüm ve 6 nolu bağımsız bölümde bulunan 6 dönem devremülk hakkının ihale alıcısı adına tescil ediliği bildirilmiştir. Bu durumda ihale konusunun devre tatil hakkı olmayıp devremülk hakkına ilişkin olduğunun kabulü gerekir. Zira devre tatil sözleşmesinin geçerliği resmi şekle tabi olmayıp, Türk Medeni Kanunun 1009.maddesinde tapu siciline şerh verilecek haklar tek tek sayılmış olup devre tatil hakkı yer almadığından tapu siciline şerh bile edilemez.
Şikayete konu ihale, 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe giren 24/12/2012 tarih ve 2012/4116 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Eki Kararın 7. maddesi ile 2007/13033 sayılı Bakanlar Kurulunun Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararın birinci maddesine eklenen 6. fıkranın yürürlük tarihinden önce 19/04/2012 tarihinde yapılmış olup, ödenecek katma değer vergisi oranı da değişiklik öncesi hükümlere göre belirlenecektir. 30.12.2007 tarih ve 26742 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/13033 sayılı Kararname eki l sayılı listenin 11. sırasında net alanı 150 m2’ye kadar olan konut teslimleri yer almaktadır.
O halde mahkemece, taşınmazların kıymet takdir raporunda balkon dahil 50 m2 oldukları tespit edilmiş olup, KDV oranının %1 oranı üzerinden uygulanması gerektiğinden şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : İhale alıcısının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.