MAHKEMESİİcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlunun, İİK'nun 82. maddesinin birinci fıkrasının 12. bendi uyarınca taşınmazı üzerine konulan haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece ek gider avansının verilen kesin sürede yatırılmadığı, gerekçesiyle şikayetin dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olmasının dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler." hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, isbat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.
Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusundan, 50,00 TL gider avansını yatırdığı, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi için 750,00 TL eksik gider avansının iki haftalık kesin sürede yatırması için borçluya muhtıra tebliğ edildiği görülmüştür. Mahkemece istenen bu miktar HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup, bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Mahkemece istenen masrafın gider avansı olarak adlandırılması, onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez.
Buna göre borçlu, verilen kesin sürede istenen delil avansını yatırmadığından keşif ve bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş sayılır. İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı haczedilmezlik şikayetinin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sonuçlandırılması mümkün olmadığından mahkemece ispat edilemeyen şikayetin esastan reddine karar verilmesi gerekirken delil ikamesi avansının gider avansı olarak nitelendirilip usulden ret kararı verilmesi doğru değil ise de sonuçta istem reddedildiğinden sonucu doğru kararın onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının reddi ile sonucu doğru mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.'nun 366. ve HUMK.'nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 29,20 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/01/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.