MAHKEMESİ : İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun yasal sürede icra mahkemesine başvurarak, bonodaki imzaya itiraz ettiği, mahkemece, gider avansının verilen sürede yatırılmadığı gerekçesi ile itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde ise;
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü getirilmiştir.
HMK'nun anılan hükmüne dayalı olarak çıkarılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 3. maddesinde "...gider avansı her türlü tebligat ve posta gideri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsar" denilmek suretiyle gider avansının kapsamı belirlenmiş, tarifenin dayanağı olan yasa maddesi ise davacıya, dava açarken bu giderleri karşılayacak tutarın avans olarak yatırılması zorunluluğunu getirmiştir. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Somut olayda 02.12.2014 tarihli oturumda borçlu vekilinin yokluğunda gider avansının yatırılması için borçluya gelecek celseye kadar süre verildikten sonra 03.02.2015 tarihli oturumda ikinci kez borçlu vekiline süre verilerek ihtarın uyap sisteminde öğrenilmesine karar verilmiş, 07.04.2015 tarihli oturumda ise üçüncü kez "... davacı vekili tarafından 150.00 TL'nin önümüzdeki celseye kadar gider avansı olarak mahkeme veznesine yatırılmasına" denilmek suretiyle süre verilmiş, son oturumda da gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece gider avansının yatırılması için yasaya uygun olarak iki haftalık KESİN SÜRE verilmediği gibi davacı borçlu vekiline 7201 Sayılı Tebligat yasası hükümlerine uygun olarak kesin süreye uyulmaması halinde dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verileceği yolunda ihtarname tebliğ edilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kabule göre de; gider avansı HMK'nun 114/9. maddesine göre dava şartlarından olup, aynı yasanın 115/2. maddesine göre dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, bu husus belirtilmeden "Davanın reddine" şeklinde hüküm kurulması da yasaya aykırıdır.
O halde mahkemece, yukarıda açıklanan ilkelere göre işlem yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.01.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi
(M)
....Karşı Oy Yazısı :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra ve İflas Kanunu'nda bir hüküm olmayan hallerde ancak, İcra ve İflas Kanunu'nda açıkca gönderme olması (İİK 50, 68/a4 vb.) veya bu Kanun'un özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması halinde uygulanabilir.
Gider avansı HMK'nun 120. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Yazılı Yargılama Usulü ile ilgili hükümleri arasında yer almaktadır. HMK 322. maddesi, "Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." hükmü gereğince gider avansını düzenleyen HMK 120. maddesi hükmü basit yargılama usulüne tabi davalarda da uygulanmaktadır. İİK'nun 16 ve devamı maddelerinde düzenlenen şikayet HMK 118. maddesinde düzenlenen dava niteliğinde olmayıp İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yoludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin şikayet dilekçesinin HMK119. maddesindeki şartları taşımasının zorunlu olmadığı, karşı tarafın yazılı veya hiç gösterilmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığına yönelik süreklilik kazanan kararları bulunmaktadır (HGK'nun 17/10/2012, 2012/12-368 E.-2012/775 K., 12. H.D.'nin 04/03/2013, 2012/31220 E. - 2013/7095 K.; 12. H.D.'nin 06/05/2013, 2013/8640 E. - 2013/17276 K.). Ayrıca gider avansının şikayetler ve itirazlarda uygulanması için İcra ve İflas Kanunu'nun 15. maddesinde ve diğer maddelerinde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Gider avansının icra mahkemelerinde görülen dava niteliğinde olmayan itiraz ve şikayetlerde uygulama yerinin bulunmadığı bu konuda Tebligat Kanunu 'nun uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmaktayım (Kuru, Baki İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, Ankara 2013, s. 104, 276, 337, 715, 778, 943, 1042).
İcra ve İflas Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında şikayetlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, 2. fıkrada ise duruşma yapılmasına gerek görülen hallerde taraflar gelmeseler bile gereken Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği'nin 45. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun gider avans tarifesinin 4. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Oysa gider avansı ile HMK 324 maddede düzenlenen delil avansının hüküm ve sonuçları farklıdır. Gider avansı alınmasının sonucu davanın açılmamış sayılması (HMK 114 ve 120. maddeleri) iken, delil avansı yatırılmamasının sonucu ise sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasıdır. Çoğu şikayet, keşif bilirkişi ve tanık gibi delillere gerek olmaksızın icra mahkemelerince icra dosyasının incelemesi ile karara bağlanabilmektedir. Bu tür şikayetler için şikayetin başında gider avansı adı altında keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderlerin şikayetçiden alınması HMK 120. maddesi gereçesinde yer alan "davaların gecikmesinin önüne geçilmesi" amacına da hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim.
Bu konuda Tebligat Kanunu'nun 5 ve 34/II. madde hükümleri uygulanmalıdır. Şöyle ki; şikayet eden, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini, şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse, duruşma davatiyesi giderini peşin ödemek durumundadır. Aksi halde şikayetçi, şikayetinden vazgeçmiş sayılır. İcra mahkemesi şikayetin incelenmesi sırasında keşif ve bilirkişi incelemesine veya tanık dinlenmesine karar verilirse delil avansı istemeli, süresinde delil ikamesi avansı yatırılmazsa, avansı yatırılmayan delil dışındaki delillere göre şikayet konusunda bir karar verilmelidir.
Somut olayda şikayetçi, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde, takibe dayanak bonoda kendisine atfen atılı bulunan imzaya icra mahkemesinde itiraz etmiştir. Yukarıda belirtilen ilke ve kurallar uyarınca imza itirazı dava olmayıp, İcra ve İflas Hukukuna özgü bir konun yolu olduğundan, gider avansının yatmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmesi usule uygun değildir. Mahkemece işin
L.B.