MAHKEMESİ: İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte icra kefili olan ...'un diğer şikayetleri ile birlikte asıl borçlu hakkındaki takip kesinleşmeden icra emri gönderilemeyeceğini ileri sürerek icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece Dairemizin 2014/3140-6020 sayılı bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılarak istemin kabulü ile icra emrinin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Somut olayda, icra takibinin borçlusunun ... olduğu, 22.10.2012 tarihli ihtiyati haciz sırasında şikayetçi ...'un icra kefili olduğu, asıl borçlu şirkete gönderilen ödeme emrinin 23.10.2012 günü tebliğ edildiği, borçlunun itiraz etmemesi nedeniyle hakkındaki takibin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İhtiyati haciz kararına dayalı olarak icra müdürlüğünce 22.10.2012 tarihinde yapılan haciz işlemi sırasında şikayetçinin "....dosya borcunun tamamına faiz ve ferileriyle birlikte" icra kefili olduğu, tutanakta alacak miktarının 161.250,00 TL olarak gösterildiği; alacaklının ise asıl borçlu şirkete gönderilen ödeme emri tebligat parçası döndükten sonra, 13.11.2012 tarihinde icra dosyasına talep açarak icra emrinin gönderilmesini ve kefalet harcı alınmasını talep ettiği, talebin 13.11.2012 tarihli icra müdür yardımcısı kararı ile kabul edilerek talep gibi işlem yapılmasına karar verildiği, 161.250,00 TL alacağı içeren icra emrinin ise 15.11.2012 günü şikayetçiye tebliğ edildiği görülmektedir.
Bu durumda, icra kefalet tutanağında alacak miktarı gösterildiğinden ve şikayetçinin kefaleti tüm dosya borcuna ilişkin olduğundan kısmi kefalet durumu söz konusu değildir. Öte yandan şikayet dilekçesinde kefaletin haciz baskısı altında verilmesi nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülmesi icra mahkemesinde tartışılamayacağından geçerli olan kefalet nedeniyle asıl alacaklı hakkındaki takip kesinleştikten sonra alacaklı talebi üzerine düzenlendiği ve tebliğ edildiği anlaşılan icra emri usulüne uygun olup, mahkemece şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, dosya içeriğine uymayan gerekçe ile şikayetin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.09.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Üye M. Uslu'nun Karşı Oy Yazısı:
İcra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir. Bu nedenle icra emri tebliği üzerine İİK.nun 16. maddesine göre şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurulması halinde, mahkemece, TBK.'nun 581. ve devamı maddeleri kapsamında icra kefalet işleminin İİK.nun 38. maddesi uyarınca ilamlı icra takibine konu edilip edilmeyeceği değerlendirilerek, ilamlı takibe konu edilemeyeceğinin belirlenmesi halinde, icra emrinin ve varsa icra kefili sıfatı ile yapılan işlemlerin iptaline karar verilmesi gerekir.
Somut olayda, 20.10.2012 tarihli icra kefalet tutanağında; sorumlu olunan azami miktar ile kefalet tarihinin ve icra kefili sıfatıyla yükümlülük altına girildiğinin, kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığı görülmekte olup, bu haliyle, kefalet tutanağının, kefaletin şeklini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 583. maddesinde belirtilen şartlarda düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece, yukarıda belirtilen gerekçelerle şikayetçiye gönderilen icra emrinin iptali yerine değişik gerekçeye dayanarak icra emrinin iptaline karar verilmesi doğru değil ise de sonuçta kefile gönderilen icra emrinin iptaline karar verildiğinden dolayı sonucu doğru kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken, “icra kefalet tutanağının şekli unsurları taşıdığı” gerekçesine dayalı bozmaya ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 10.09.2015