Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Şikayetçi icra kefili, icra mahkemesine başvurusunda; 10/11/2014 tarihli haciz işlemi sırasında yapılan icra kefalet işleminin el yazısı ve kefil olunan miktar ve tarih yazılmaksızın eşinin de rızası alınmadan yapıldığı gerekçesi ile geçersiz olduğunu ileri sürerek kefalet işleminin ve buna bağlı olarak gönderilen icra emrinin iptaline karar verilmesinin talep edildiği, mahkemece yapılan yargılama sonunda, Borçlar Kanununun 583. maddesinde düzenlenen kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına uyulmadığı ve aynı Kanunun 584. maddedesinde belirtilen evli eşin rızası alınması şartının yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın kabulü ile kefalet işleminin ve kefalete dayanak icra emrinin iptaline karar verildiği görülmektedir.
İİK.’nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olup; icra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi yargılamayı gerektirdiğinden, genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak iptali talep edilemez.
Ancak, İİK.'nun 38. maddesi uyarınca ilam hükmünde olan icra kefalet işleminin, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir.
Bu durumda, şikayetçi, icra kefilliğinin iptali hususun incelenmesinin genel mahkemede yargılamayı gerektirdiği ve dar yetkili icra mahkemesinde dinlenemeyeceği açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece, sadece icra emrinin iptaline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken icra kefaletinin de iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/09/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.