MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı banka tarafından borçlu hakkında genel ticari kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile 7 örnek ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun, alacak ipotekle temin edildiğinden İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğinden bahisle usulsüz olan takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece İİK'nun 45. maddesinin asıl borçlu için getirilmiş bir hüküm olduğu gerekçesiyle şikayetin redine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Bu durumda kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı).
Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Şikayetçi borçlu kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş veya ilamsız icra takibine konu alacak, ipotekle karşılanmayan alacaklı kısmı ise önceden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmadan önce şikayetçi müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Mahkemece yukarıda belirtilen ilke ve kurallar çerçevesinde değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy