MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı tarafından başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takipte örnek (...) ödeme emri tebliği üzerine borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, takibe dayanak kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olduğunu, ancak kefaletin geçerlilik şartlarını taşımadığından pasif takip ehliyeti olmadığını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği; mahkemece istemin borca itiraz olarak nitelendirilmesi ile İİK’nun 62 vd. maddeleri gereği itirazın icra müdürlüğüne yapılması gerektiğinden bahisle usulden reddine karar verildiği görülmektedir.
Hukuk davalarında olduğu gibi, icra takibinin taraflarının da takip ehliyetine sahip olmaları gerekir. Takip ehliyeti, yerleşik Yargıtay İçtihatlarına göre kamu düzenine ilişkin olduğundan, her zaman (süresiz) şikayet yolu ile ileri sürülebilir. İcra müdürü ve icra mahkemesi, bu işlemlerin geçersizliğini kendiliğinden (re'sen) gözetmelidir.
Borçlunun hakkında yapılan takipte pasif takip ehliyeti bulunmadığı yönündeki başvurusu şikayet niteliğinde olup, genel haciz yoluyla takipte borçlunun, icra dairesinde borca itiraz etmiş olması, icra mahkemesine şikayet yoluyla başvurarak, takip ehliyeti yokluğu nedeniyle takibin iptalini istemesine engel teşkil etmez. Bir başka anlatımla, borçlunun özetlenen talepte bulunmasında hukuki yararı vardır.
Somut olayda borçlu tarafından ileri sürülen husus kefaletin şekil şartlarına ilişkin olup, bu husus açılacak olan itirazın iptali davasında değerlendirilecektir.
Bununla birlikte, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un ....maddesinin .... fıkrası "Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır." düzenlemesini içermektedir.
TBK'nun 585. maddesi uyarınca ise adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez. Ancak, borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alması, borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi, borçlunun iflasına karar verilmesi ya da borçluya konkordato mehli verilmiş olması koşullarından birinin varlığı halinde doğrudan doğruya kefile başvurabilir.
Bu durumda alacaklı bankanın, kefil olan şikayetçi borçlu hakkında icra takibi yapabilmesi için, TBK'nun 585. maddesinde ön görülen koşullardan birinin bulunması zorunludur. Bu konudaki başvuru ise İİK'nun .... maddesi kapsamında şikayet olup, anılan hüküm emredici nitelikte ve kamu düzeni ile ilgili olmakla borçlunun, aynı maddenin .... fıkrası uyarınca süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvuru hakkı vardır.
O halde mahkemece, takibe dayanak borca esas kredi sözleşmesinin niteliği incelenerek, tüketici kredisi olup olmadığı tespit edildikten sonra, şayet tüketici kredisi olması halinde, TBK'nun 585. maddesinde ön görülen koşulların bulunup bulunmadığı re’sen değerlendirilerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ........2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy