MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
İcra kefili olan şikayetçinin, 13.02.2013 tarihli haciz tutanağında düzenlenen kefaletin, Türk Borçlar Kanunu'nun aradığı şartlarda olmadığını ileri sürerek icra kefaletinin iptali ve maaşı üzerindeki haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; adli yardım talepli olarak açılan davada 05/01/2016 tarihli tensip kararıyla, davacının adli yardım talebinin reddine karar verildiği, harç ve gider avansının iki haftalık kesin süre içinde yatırılması ihtaratıyla davacıya tebligat yapıldığı, ancak davacının T.K.'nun 21/2. maddesi gereğince 08/03/2016 tarihinde yapılan tebligat sonrası harç ve giderleri yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği görülmektedir.
İcra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi, yargılamayı gerektirmesi nedeniyle genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak icra kefaletinin iptali talep edilemez.
Ancak, İİK'nun 38. maddesi uyarınca icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet niteliğinde olup, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbidir. İcra kefaletinin, Türk Borçlar Kanunu'na göre geçerli olmadığı iddiasıyla icra emri gönderilemeyeceğine ilişkin şikayet, takip konusu belgenin ilam hükmünde belge olmadığına yönelik olup, İİK'nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayete tâbidir. Buna göre, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için, icra kefaletinin, yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir. Bu nedenle de, icra emri tebliği üzerine, İİK'nun 16. maddesine göre şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurulması halinde, mahkemece, TBK'nun 581 ve devamı maddeleri kapsamında icra kefalet işleminin, İİK'nun 38. maddesi uyarınca ilamlı icra takibine konu edilip edilmeyeceği değerlendirilerek, ilamlı takibe konu edilemeyeceğinin belirlenmesi halinde, kefaletin geçersizliğine değil, bu kefalete dayalı olarak gönderilen icra emrinin ve varsa icra kefili sıfatı ile yapılan işlemlerin iptaline karar vermek gerekir.
Somut olayda, mahkemece, her ne kadar şikayetçinin harç ve gider avansını belirtilen sürede yatırmadığı gerekçesiyle yukarıda anlatıldığı üzere işin esasının incelenmediği görülmekte ise de, dosya kapsamında yapılan inceleme sonucu, anılan ihtarata dair tebliğin şikayetçiye 15.01.2016 tarihinde yapıldığı ve akabinde, şikayetçinin 26.01.2016 tarihinde 2 ayrı ödeme yaptığı ilgili makbuz ve belgelerden anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.