MAHKEMESİ:Sulh Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçinin 08.02.2016 tarihli taşınmaz ihalesinin feshini talep ettiği, mahkemece; muhtıra tebliğine rağmen eksik gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği görülmüştür.
6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 115/2. maddesine göre; “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Aynı Kanun'un 120. maddesinde ise; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” düzenlemesi yer almaktadır.
Mahkemece gider avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK'nun 120/2. maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmezse ancak o takdirde dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.2015 tarihli 2013/1824 E. ve 2015/1030 K. sayılı kararında “Mahkemece davacı vekiline gider avansının “iki hafta içinde mahkeme veznesine ulaştırılması” hususu değil “ödenmesi” hususu tebliğ edilmiş; diğer bir ifade ile mahkeme kesin süre ihtaratlı ara kararında verilen kesin sürede mahkeme veznesine yatırılması gerektiğini belirtmediğinden ihtara konu miktarın süresinde ... veznesine yatırılması ile ara karar gereği yerine getirilmiştir...” görüşü benimsenmiştir.
Somut olayda mahkemece, şikayetçiye 08/03/2016 tarihli muhtıra ile "yatırılmış olan gider avansı davaya dahil edilen taraflara tebligat çıkartmaya ve taraflardan ikisi yurt dışında bulunduğundan yurt dışı tebligat harç masrafı için yeterli olmadığından eksik 300,00 TL gider avansının tamamlanması aksi halde HMK.nun 119. maddesi uyarınca davanın
açılmamış sayılmasına karar verileceği" hususunun ihtar edildiği, muhtıranın şikayetçiye 08/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, şikayetçinin temyiz dilekçesine eklediği ... dekontundan belirtilen gider avansını ... Merkez Müdürlüğü'nün 532 kabul numaralı ödeme belgesi ile 11/04/2016 tarihinde havale ettiğinin görüldüğü, muhtırada gider avansının mahkeme veznesine yatırılacağına ilişkin bir ifadenin bulunmadığı, bu nedenle yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu'nun kararı gereğince avansın süresinde ...'ye yatırılmış olduğu anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece, eksik gider avansının süresinde yatırılmış olduğu kabul edilerek işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre karar bir verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.10.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra ve İflas Kanunu'nda bir hüküm olmayan hallerde ancak, İcra ve İflas Kanunu'nda açıkca gönderme olması (İİK 50, 68/a4 vb.) veya bu Kanun'un özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması halinde uygulanabilir.
Gider avansı HMK'nun 120. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Yazılı Yargılama Usulü ile ilgili hükümleri arasında yer almaktadır. HMK 322. maddesi, "Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." hükmü gereğince gider avansını düzenleyen HMK 120. maddesi hükmü basit yargılama usulüne tabi davalarda da uygulanmaktadır. İİK'nun 16 ve devamı maddelerinde düzenlenen şikayet HMK 118. maddesinde düzenlenen dava niteliğinde olmayıp İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yoludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin şikayet dilekçesinin HMK119. maddesindeki şartları taşımasının zorunlu olmadığı, karşı tarafın yazılı veya hiç gösterilmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığına yönelik süreklilik kazanan kararları bulunmaktadır (HGK'nun 17/10/2012, 2012/12-368 E.-2012/775 K., 12. H.D.'nin 04/03/2013, 2012/31220 E. - 2013/7095 K.; 12. H.D.'nin 06/05/2013, 2013/8640 E. - 2013/17276 K.). Ayrıca gider avansının şikayetler ve itirazlarda uygulanması için İcra ve İflas Kanunu'nun 15. maddesinde ve diğer maddelerinde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Gider avansının icra mahkemelerinde görülen dava niteliğinde olmayan itiraz ve şikayetlerde uygulama yerinin bulunmadığı bu konuda Tebligat Kanunu 'nun uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmaktayım (Kuru, ... İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, ... 2013, s. 104, 276, 337, 715, 778, 943, 1042).
İcra ve İflas Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında şikayetlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, 2. fıkrada ise duruşma yapılmasına gerek görülen hallerde taraflar gelmeseler bile gereken kararın verileceği öngörülmüştür. Bu hüküm şikayete özgü özel bir usul hükmüdür. Şikayetlerde gider avansının kesin sürede yatmaması nedeniyle HMK'nun 114/1-g ve 115/2. maddelerine göre usulden reddinin kabulü bu hükmün uygulanmasını ortadan kaldırmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği'nin 45. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun gider avans tarifesinin 4. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Oysa gider avansı ile HMK 324 maddede düzenlenen delil avansının hüküm ve sonuçları farklıdır. Gider avansı alınmasının sonucu davanın açılmamış sayılması (HMK 114 ve 120. maddeleri) iken, delil avansı yatırılmamasının sonucu ise sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasıdır. Çoğu şikayet, keşif bilirkişi ve tanık gibi delillere gerek olmaksızın icra mahkemelerince icra dosyasının incelemesi ile karara bağlanabilmektedir. Bu tür şikayetler için şikayetin başında gider avansı adı altında keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderlerin şikayetçiden alınması HMK 120. maddesi gereçesinde yer alan "davaların gecikmesinin önüne geçilmesi" amacına da hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim.
Bu konuda Tebligat Kanunu'nun 5 ve 34/II. madde hükümleri uygulanmalıdır. Şöyle ki; şikayet eden, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini, şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse, duruşma davatiyesi giderini peşin ödemek durumundadır. Aksi halde şikayetçi, şikayetinden vazgeçmiş sayılır. İcra mahkemesi şikayetin incelenmesi sırasında keşif ve bilirkişi incelemesine veya tanık dinlenmesine karar verilirse delil avansı istemeli, süresinde delil ikamesi avansı yatırılmazsa, avansı yatırılmayan delil dışındaki delillere göre şikayet konusunda bir karar verilmelidir.
İhalenin feshi istemi şikayet niteliğinde olup gider avansına ilişkin hükümler şikayetlerde uygulanamaz. İİK'nun 134. maddesinin ikinci fıkrasına göre, taraflar gelmese bile mahkemece karar verilmesi gerektiğinden mahkemenin usulden red kararı isabetsiz olup işin esasının incelenmesi gerektiği yönünden kararın bozulması gerekmektedir.
Somut olayda borçluya çıkarılan muhtırada gider avansının mahkeme veznesine yatırılacağına ilişkin bir ifadenin bulunmadığı, süresi içinde eksik gider avansına posta havalesi ile yatırıldığı, haber kağıdı bırakırken havalenin mahkeme mutemetlerince 60 gün içinde alınmadığından avansın borçluya iade edildiği anlaşılmaktadır. Dairemizce mahkeme kararının yukarıda belirtilen nedenle bozulması gerekirken eksik gider avansının süresinde yatırıldığı nedeniyle işin esasına girilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulması yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum. 05/10/2017