MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu aleyhine başlatılan örnek 4-5 ilamlı icra takibinde; borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda; faizin fahiş hesaplandığı şikayeti ile birlikte maktu hesaplanması gereken vekalet ücreti ve harcın, nispi olarak hesaplandığını ileri sürerek icra müdürlüğü işleminin iptalini talep ettiği, mahkemece, borçluya verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ek gider avansının yatırılmadığı ve dolayısıyla dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinde; davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği hükümleri yer almaktadır.
"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde, delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, 155,00 TL gider avansı alındığı, 23.12.2015 tarihli tensip ara kararının (8) nolu bendi ile; "....350,00 TL bilirkişi ücretinin davacı tarafa tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde yatırılması için kesin süre verilmesine," (9) nolu bendi ile de; "Ara kararı süresinde yerine getirilmediği takdirde
davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtarına..." karar verildiği, ihtaratı içeren tensip tutanağının borçlu vekiline 05.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, belirlenen kesin sürede bilirkişi ek gider avansının yatırılmadığı, bunun üzerine mahkemece, bilirkişi ek gider avansının süresinde yatırılmadığından bahisle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Mahkemece, 23.12.2015 tarihli tensip ara kararı ile istenen avansın bilirkişi ücretine ilişkin olduğu belirtildiğinden, anılan avans, delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK'nun 324. maddesine göre, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Mahkemece, istenen masrafın gider avansı olarak adlandırılması, onun delil ikamesi için avans olduğu gerçeğini değiştirmez.
O halde, mahkemece işin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile delil ikamesi avansının gider avansı olarak nitelendirilip verilen kesin sürede yatırılmaması üzerine dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.