MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu aleyhine başlatılan örnek 4-5 ilamlı icra takibinde; borçlunun icra mahkemesine başvurusunda; sair şikayeti ile birlikte maktu hesaplanması gereken vekalet ücreti ve harcın, nispi olarak hesaplandığını ileri sürerek icra müdürlüğü işleminin iptalini talep ettiği, mahkemece, borçluya verilen kesin süre içerisinde ek gider avansı yatırılmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinde; davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği hükümleri yer almaktadır.
"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmüne yer verildikten sonra, ikinci fıkrasında, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi için avans, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup dava şartı niteliğinde değildir.
Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, 155,00 TL gider avansı yatırdığı, mahkemece 04/01/2016 tarihli tensip tutanağında, “fazla talep ve tahsilat olup olmadığının belirlenmesi için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, 250,00 TL bilirkişi ücreti takdirine, 200,00 TL ek gider avansı yatırılması için de vekiline 2 hafta kesin süre verilmesine ara kararı yerine getirmediği takdirde davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtarına,” şeklinde ara kararı alındığı tensip tutanağının şikayetçi-borçlu vekiline 12/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen bu miktar, HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikamesi için avans niteliğinde olup bu avansın verilen kesin sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.
O halde, mahkemece icra dosyası incelenerek şikayetle ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile olayda uygulanma yeri olmayan bilirkişi incelemesine başvurmak ve bu işlem için yatırılması istenen delil ikamesi için avansın gider avansı olarak nitelendirilip verilen kesin sürede yatırılmaması üzerine de dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.