MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 06.02.2019 tarih, 2018/10575 E. ve 2019/1492 K. sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı banka tarafından müteselsil kefil borçlular hakkında genel kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçluların, alacağın ipotekle temin edildiğini ve İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Ancak müteselsil kefilin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan takip edilebilmesi için TBK'nun 586. maddesinde yazılı şartlardan birinin bulunması gerekir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Bu durumda kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. - 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E. - 2010/15516 K. sayılı içtihadı)
Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Şikayetçi borçlular kendi kefalet borcunun teminatı olarak ipotek vermemiş veya ilamsız icra takibine konu alacak, ipotekle karşılanmayan alacaklı kısmı ise önceden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmadan önce müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise 6018 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Somut olayda, alacaklı banka ile dava dışı...... ... A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalanmış olduğu, şikayetçi borçlular... ...AŞ. ile ..., ... ve ...'nun da kredi sözleşmesine müteselsil kefil olarak taraf olduğu, takip talebine eklenen ...3. Noterliği'nin 29.11.2015 tarih ve 30276 yevmiye nolu ihtarnamesinde alacaklı bankanın,...... ... AŞ’den gayrinakdi kredilerle ilgili 2.193.327,45 TL ve zorunlu çek karşılık tutarı 13.200,00 TL alacağının olduğunun ihtar edildiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlu...... ... A.Ş.‘ye ve müteselsil kefillere 03.10.2015 ve 05.10.2015 tarihlerinde tebliğ edildiği ve ihtarda ödeme yapılması için ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 günlük süre verildiği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece, şikayetçi müteselsil kefil borçluların kefalet borcunun teminatı olmak üzere ipotek tesis edilip edilmediğinin veya ipotekle teminat altına alınan ancak ipotekle karşılanması mümkün olmayan bir alacak olup olmadığının tespit edilmesi; kefalet borcunun teminatı olmak üzere ipotek tesis edilmediği tespit edilirse bu durumda da 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca değerlendirme yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken Dairemizce onandığı anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
SONUÇ : Alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 06.02.2019 tarih, 2018/10575 E. - 2019/1492 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına, ... 14. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 05.12.2017 tarih ve 2017/743 E. - 2017/1050 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 16/12/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy