MAHKEMESİ: Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte, asıl davada, kredi borçlusu Karasular Ziraat Aletleri Kimyevi İlaç Kimyevi Gübre Motorlu Araçlar Yedek Parça Dayanıklı Tüketim Malları Tic.ve San.Ltd.Şti.’nin sair hususlarla birlikte alacaklının öncelikle genel haciz yolu ile takip başlattığından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmasının mümkün olmadığını ileri sürdüğü, birleşen davada ise ipotekli taşınmazı devreden önceki malik ...’nun, ipotekli taşınmazı devrettiğinden hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacağından bahisle takibin iptalini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesi’nce, alacaklı tarafından öncelikle ilamsız icra takibine geçildiğinden ve alacaklının tercih hakkını bu takipten yana kullandığından aynı borca ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapamayacağı gerekçesiyle birleşen davanın kabulü ile takibin iptaline, asıl dava hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına hükmedildiği, ilk derece mahkemesi kararına karşı alacaklı yanca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir .
İİK’nun 45.maddesinde; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir hükmüne yer verilmiştir.İİK.'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK.'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 18/4/2001 tarih ve 2001/12-354 Esas, 2001/367 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacaklının asıl kredi borçlusu hakkında genel haciz yolu ile takip yapmasına bir engel bulunmamaktadır.
Somut olayda, 30.12.2014 tarih ve 25910 yevmiye nolu ipotek resmi senedinde ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine T.C.... A.Ş. lehine asıl kredi borçlusu şirketin her türlü sözleşmeden, kefaletinden..., bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 1.000.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiği, alacaklı yanca bu ipoteğe dayalı olarak Sivas İcra Müdürlüğü'nün 2020/17357 Esas sayılı dosyası üzerinden 06/10/2020 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Önce rehne başvuru kuralı gereği alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından asıl kredi borçlusu şirket tarafından açılan asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Diğer taraftan, birleşen Sivas 1.İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2020/224 E.sayılı dosyasında davacının ... olduğu ve ipotek veren müteselsil kefil ...’nun 30.12.2014 tarihinde taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettirdiği, adı geçenin 06.10.2020 olan takip tarihinden önce 25.09.2020 tarihinde ipotekli taşınmazı ...'a sattığı anlaşılmaktadır.
İİK'nun 149. maddesinde; "İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir" düzenlemesi mevcut olup, madde içeriğinden, borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi gereğince; ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise de, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.
Bu durumda, takip tarihi itibariyle yeni ipotek maliki 3. kişi ...'ın asıl borçlu ile zorunlu takip arkadaşı olarak takip talebinde birlikte taraf olarak gösterilmesi gerektiğinden, takip tarihinden önce ipotek konusu taşınmazı satan şikayetçi eski malik ve müteselsil kefilin takipte taraf olarak gösterilmesi doğru değildir. Şikayetçi, takip tarihi itibariyle kredi borçlusu olmadığı gibi, ipotek veren de olmadığından hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamaz ve kendisine icra emri gönderilemez.
O halde, mahkemece birleşen davanın şikayetçisi ... yönünden bu gerekçe ile şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, birleşen davaya ilişkin kararın gerekçe yönünden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ :
Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca,Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesi'nin 09/09/2021 tarih ve 2021/1219 E. - 2021/1250 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve Sivas 2.İcra Hukuk Mahkemesi’ nin 11.03.2021 tarih 2020/210 E. 2021/85 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi