MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu aleyhinde ... Genel İcra Müdürlüğünün 2020/43046 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/2104 E.) sayılı takip dosyası ile 26/02/2019 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, sair şikayetleri ile birlikte, aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha önce yine aynı icra müdürlüğünün 2020/42697 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/1691 E.) sayılı takip dosyası ile hakkında bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 14/02/2019 tarihinde takip başlatıldığını ileri sürerek mükerrer 2020/43046 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/2104 E.). sayılı takip dosyasının iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince, borçlunun, sair şikayetlerinin süreden ve esastan reddine, mükerrer takibin iptali talebinin ise her iki takip de tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatıldığından mükerrer olmadığı gerekçesi ile reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.
İİK'nun 45. maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167'nci madde hükmünün mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayın incelenmesinde; 14/02/2019 tarihinde 2020/42697 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/1691 E.) sayılı takip dosyası ile alacaklı tarafından170.085,06 TL toplam alacağa ilişkin olarak şikayetçi borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, 26/02/2019 tarihinde ise aynı icra müdürlüğünün 2020/43046 E. (2019/2104 E.) sayılı takip dosyasında alacaklı tarafından 174.043,96 TL toplam alacağa ilişkin olarak şikayetçi borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı, takip talebinde ve icra emrinde; “... 5. İcra Müdürlüğünün 2019/1691 Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” ibaresinin yer aldığı görülmüş olup, anılan takip dosyalarında yer alan alacak miktarları tam olarak aynı olmasa da takip talebinde ve icra emrinde yazılı ibareler ve alacaklı vekilinin cevap dilekçesi ile her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç ilişkisinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile, elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de, somut olayda, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe geçildiğinden, alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup, aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamaz. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.
O halde mahkemece, şikayetin kabulü ile mükerrer olan ... Genel İcra Müdürlüğünün 2020/43046 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/2104 E.) sayılı takip dosyası ile başlatılmış olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinin borçlu yönünden iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ile hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz isteminin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 10/02/2021 tarih ve 2021/218 E. - 2021/203 K. sayılı kararının (KALDIRILMASINA), ... 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 10/12/2020 tarih ve 2020/337 E. - 2020/534 K. sayılı kararının (BOZULMASINA), bozma nedenine göre borçlunun sair itiraz ve şikayetlerinin incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30/09/2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
(M)
Üye ...'un Karşı Oy Yazısı:
İİK'nun 45. maddesinin 1. fıkrasında "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir" hükmüne, aynı maddenin 3. fıkrasında ise:
"Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan madde ile borç rehinle temin edilmiş ise, önce rehine başvurma zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak, maddenin 3 üncü fıkrası ile İİK'nun 167. maddesi saklı tutulmuş ve istisnaya yer verilmiştir. Yani alacak rehinle temin edilmiş olsa dahi alacaklı sadece ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği gibi aynı alacak için kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna da başvurabilecektir.
Somut olayın incelenmesinde; 14/02/2019 tarihinde 2020/42697 E. (... 5. İcra Müdürlüğü 2019/1691 E.) sayılı takip dosyası ile alacaklı tarafından davacı-borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, 26/02/2019 tarihinde ise aynı icra müdürlüğünün 2020/43046 E. (2019/2104 E.) sayılı takip dosyasında davalı-alacaklı tarafından davacı-borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı, davacı-borçlu tarafından mükerrer takibe ilişkin yapılan şikayette ilk derece mahkemesince talebin reddine karar verilmiş ve davacı-borçlunun kararı istinaf etmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçeden de anlaşılacağı üzere davacı-borçlunun temyiz talabinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerekirken, bozulması yönünde sayın çoğunluğun görüşlerine katılmamaktayım.