(5237 S. K. m. 133, 134) (5271 S. K. m. 223, 322)
Dava ve Karar: Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK'nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,
Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, üyesi olduğu ... Birliği'nin Başkanı olan katılan ile görüşmek üzere randevu alıp, katılanın odasında bir araya geldiklerinde, aralarında geçen ikili konuşmaları gizlice kaydederek, söz konusu konuşma içeriğini, katılanın bilgisi ve rızası dışında, http://www... isimli bir internet sitesi üzerinden yayımladığı ve www... isimli siteden de anılan siteye link verildiği iddiasına konu olayda;
Kovuşturma aşamasında bilişim uzmanınca düzenlenen 11.11.2008 tarihli bilirkişi raporunda, şikayete konu konuşmanın yayımlandığı internet sitesinin yöneticisinin, bu siteye hosting hizmeti verdiği belirlenen firmanın yönetiminde bulunan sunucu bilgisayarın bilişim sistemindeki verilerin temin edilmesi sonucu tespit edilebileceği belirtildiği halde, bu hususta bilirkişi raporunda ismi geçen firmaya yazı yazılarak, sözü edilen bilgi ve belgeler temin edilmeksizin, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesine dayalı olarak, sanık hakkında beraat kararı verildiği görülmüş ise de,
6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki TCK'nın 133/3. maddesinin, Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi...cezalandırılır. hükmü, anılan maddenin gerekçesinde yer alan, Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlanması veya bunları başkalarına verilmesi veya bunlardan diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek, suç olarak tanımlanmıştır... açıklamalarıyla birlikte göz önüne alındığında, sanığın konuşmanın tarafı olması nedeniyle, şikayet konusu ses kaydı, TCK'nın 133/1. maddesindeki suç işlenerek elde edilen bilgi niteliğinde kabul edilemeyeceğinden, sanığın eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği; ancak, hac organizasyonun sadece Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından gerçekleştirilmesinin mevcut uygulamaya nazaran daha yerinde olup olmayacağına ve katılanın bu işin sadece Diyanet İşleri Başkanlığınca yapılmasının yerinde olacağı, bu görüşünü ileride Genel Kurulda da ifade edeceğine dair açıklamalarını içeren konuşmaların, katılanın özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte bulunmadığı dikkate alındığında, sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmaması nedeniyle, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, gerekçesi isabetsiz olan yerel mahkeme kararının sonucu itibariyle doğru olduğu kabul edilmiş; katılan vekili tarafından soruşturma aşamasında dosyaya sunulan belge içeriğinde, http://www... isimli internet sitesinin kurucusu ve yöneticisini gösterir bilgiler içerisinde, sanığın kullanımındaki telefona yer verilmiş olmasına rağmen, bu tespit, kovuşturma aşamasında 11.11.2008 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen bilişim uzmanınca yeterli görülmeyip, anılan raporda, site sahibinin ...@hotmail.com isimli elektronik posta adresini kullanan kişi olduğunun ifade edilmesi, sanığın www... isimli sitenin sahibi ve yöneticisi olduğuna dair bilgi ve belge bulunmaması ve iddia konusu eylemde TCK'nın 133/3. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmeyeceği gözetildiğinde, tebliğnamedeki, Sanık ile katılan arasında yapılan ikili görüşmenin, katılanın bilgi ve rızası olmadan ses kaydı yapan bir cihazla kayda alınıp www... adlı sanık üzerine telefonu kayıtlı olan internet sitesinde yayınlandığı, sanığın yöneticisi ve sahibi olduğu www... internet sitesinden bu yayına link vermek suretiyle de yayınlandığının anlaşılmasına göre, sanığın TCK 133/3 maddesindeki tanıma uyan eyleminin cezalandırılması yerine yetersiz gerekçe ile beraatine karar verilmesi, düşüncesiyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sanığa atılı suçun sabit olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,
Sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığı dosya kapsamıyla sabit olduğu ve sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
Sonuç: Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının ilk paragrafının, Yapılan yargılama sonunda, sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine, şeklinde düzeltilmesi ve hükümdeki diğer hususların aynen bırakılması suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek ONANMASINA, 30.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy