(5237 S. K. m. 44) (2863 S. K. m. 4, 6, 67, 74)
Dava: 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: ...İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince ...köyünde yaptıkları devriye görevi sırasında sanık Ş...ş'ın ...mevkiinde izinsiz kazı yaparken suç aletleri olan 2 adet kürek, 1 adet balyoz, 1 adet kazma, 2 adet çekiç, 3 adet murç, 1 adet tahra ve çeşitli malzemeler ile yakalandığı, olay yerinin incelenmesi ile sanığın 1 x 1,5 metre genişliğinde ve 4 metre derinliğinde kazı yaptığının tespit edildiği, gerek 12.03.2010 tarihli ...Müze Müdürlüğü'nün yazısından, gerekse de olay yeri keşfi sonrası arkeolog bilirkişiden alınan 13.01.2010 tarihli rapordan olay yerinin korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı alanı olmadığı, sanığın olay günü evinde yapılan aramada 1 adet Roma döneminden kalma, 11.8 cm yüksekliğinde, pişmiş topraktan yapılmış koku kabı ile 1 adet Roma döneminden kalma, pişmiş topraktan yapılmış, 7 cm çapında, 3 cm kalınlığında ağırşakın ele geçirildiği, sanığın beyanında evinde ele geçirilen eserleri 2007 yılının yaz mevsiminde aynı bölgede yaptığı kazıda bulduğunu ve evinde süs olarak bulundurduğunu beyan ettiği, sanık beyanları ve tüm dosya kapsamından, sanığın define bulmak amacıyla birisi 2007 yılı yaz mevsiminde, diğeri 06.01.2010 tarihinde olmak üzere iki kez kazı yaptığı, kazı yapılan yerin sit alanı veya korunması gerekli başka bir yer olmadığı, sanığın ayrıca 2007 yılında bulduğu korunması gerekli taşınır kültür varlığını süresi içerisinde ilgili makamlara bildirmediği, böylece sanığın üzerine atılı izinsiz kazı ve bildirim yükümlülüğüne aykırılık suçlarının sabit olduğu anlaşılmıştır.
A-) Sanığın 06.01.2010 tarihinde işlediği izinsiz kazı yapma suçundan mahkumiyetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın suç kastının bulunmadığına, maddi menfaat edinmek için kazı yapmadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,
B-) Sanığın 2007 yılının yaz ayında işlediği izinsiz kazı yapma ve haber verme sorumluluğuna aykırılık suçundan mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,
Sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen dava konusu eserleri sanığın 2007 yılının yaz mevsiminde yaptığı kazı neticesinde bulduğunu beyan ettiği, 5237 sayılı TCK'nın 44 maddesinde düzenlenen fikri içtima kaidesinin objektif koşullarının tek bir fiilin bulunması ve birden fazla kanun hükmünün ihlali olduğu, somut durumda ise, sanık tarafından izinsiz kazı yapma ve bu kazı neticesinde bulduğu tarihi eserleri 2863 sayılı Kanunun 4. maddesinde belirtilen 3 günlük bildirim süresi içerisinde yetkili mercilere bildirmemek şeklinde gerçekleşen iki ayrı eylem mevcut olduğu, izinsiz kazı yapmak ve haber verme yükümlülüğüne aykırılık suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı suç tipleri olduğu, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı, gerçek içtima kuralının tatbiki ile sanığın 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinin yanında 67/1 maddesi uyarınca da cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, tebliğnamede bu yöndeki bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın suç kastı ile hareket etmediğine, maddi bir menfaat elde etmek için kazı yapmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanığın evinde yakalanan dava konusu eserler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumları itibariyle bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır veya taşınmaz kültür varlıkları olup olmadıkları tespit edilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, davanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğü görevlilerince soruşturma aşamasında düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,
2- Sanığın, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede 2007 yılı yaz mevsiminde izinsiz kazı yapma eylemlerinin, aynı Kanunun suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 74/2. cümlesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu, sözü edilen hükümler somut olaya ayrı ayrı uygulanmak suretiyle lehe kanun karşılaştırması yapılarak sonucuna göre hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, herhangi bir mukayese ve değerlendirme yapılmadan 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesi uygulanarak hüküm kurulması,
Sonuç: Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 27.01.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy