(5237 S. K. m. 89)
Dava: Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Karar: Tüm dosya kapsamından, katılan A. S.'e cuşhing sendromu teşhisi konması üzerine, genel cerrahi uzmanı olan sanık tarafından 04.02.2009 tarihinde yapılan sağ adrenalektomi operasyonu sonrasında, batında hematom saptanması ve katılanın şikayetlerinin geçmemesi üzerine 10.02.2009 tarihinde yapılan ikinci bir operasyonla ilk operasyon esnasında böbreğin atar ve toplar damarının bağlanmış ve kesilmiş olması nedeniyle böbreğin işlevini kaybettiği kanaatine varılarak sağ nefroktomi yapılması şeklinde gelişen olayda, hükme esas alınan soruşturma döneminde üç üroloji uzmanı bilirkişi tarafından tanzim edilen sanığın kusurlu olup olmadığını irdelemeyen 17.02.2010 tarihli bilirkişi raporu ve kovuşturma aşamasında üç üroloji uzmanı bilirkişi tarafından tanzim edilen 19.10.2011 tarihli katılanın sağ böbreğinin damarlarının bağlanması ve kesilmesi işleminin sanığın yaptığı cerrahi operasyona bağlı gelişebilecek bir komplikasyon olarak değerlendirmekle birlikte sanığın ne şekilde kusurlu olduğunu belirtmeden sadece tali kusurlu olduğunu öngören bilirkişi raporlarının yetersiz olduğu anlaşılmakla,
Sanığa atfedilecek kusurun tartışmayı gerektirmeyecek şekilde kesin bir biçimde saptanması, sanığın yaptığı cerrahi operasyon sırasında hata yapıp yapmadığı hususunda, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, sanığın olay nedeniyle tıbbi açıdan kusurlu bulunup bulunmadığının tespitine ilişkin olarak, önceki raporlarda irdelenecek şekilde her türlü şüpheden uzak biçimde saptanması için Adli Tıp Genel Kurulu'ndan rapor alınmasından sonra, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Sonuç: Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02.10.2013 tarihinde oyçukluğu ile, karar verildi.
KARŞI OY:
Tıp mesleğini icraya yetkili kişi tarafından, tıbben kabul görmüş ilke ve esaslar çerçevesinde, yasaların öngördüğü amaçlarla, aydınlatılmış kişiden alınan rıza üzerine yapılan tıbbi müdahale, hukuka uygun olduğundan doğan zararlı sonuçtan failin sorumlu tutulması mümkün değildir.
Ancak; hasta tıbbi müdahale konusunda aydınlatılmış ve tıbbi müdahaleye rıza vermiş olsa dahi, aydınlatma ve rıza tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesinin ön şartı olup, hekim müdahalesi tıp biliminin gerektirdiği şekilde yapılmamış ise başka bir anlatımla tıbbi müdahale kusurlu bir şekilde yapılmış ise hekim doğan sonuçtan sorumlu olacaktır. Rıza ve aydınlatma, tıp biliminin gereklerine uygun kusursuz bir tıbbi müdahale için verilmiş olup, kusurlu müdahale hallerinde, ön koşullar gerçekleşmiş olsa dahi hekim yine de doğan zararlı sonuçtan sorumlu olacaktır. Hekime yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen tıbbi müdahale başarısızlıkla sonuçlanmışsa, bu durumda da komplikasyon söz konusu olacağından, bu durumda da hekimin sorumluğuna gidilemez.
Kusurlu bir tıbbi müdahale sonucunda, hastanın sağlığının zarar görmesi veya yaşamının sona ermesi halinde, tıbbi müdahale ile doğan sonuç arasında illiyet bağı bulunmakta ise, aydınlatma ve rıza koşulu gerçekleşmiş olsa dahi, müdahaleyi yapan hekim, taksirle yaralama veya öldürme suçlarından sorumlu olacaktır.
Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk değerlendirmesi ancak mahkeme hakimi tarafından yapılabilecektir. Bu nedenle 5237 sayılı TCK'da, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesinden vazgeçilmiştir. Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, konunun teknik bilgiyi gerektirmesi, hakimin hukuk bilgisiyle sorunu çözemeyeceği durumlarda, bilirkişi incelemesi yaptırılması da gerekebilir, ancak, bu durumlarda dahi, bilirkişinin inceleme yetkisi kusurlulukla ilgili olmayıp, işin tekniği ve norma aykırı davranışın belirlenmesi ile sınırlıdır.
İnceleme konusu somut olayda, hastaya konulan teşhis ve seçilen tedavi yöntemi doğru, hasta aydınlatılmış ve rızası alınmış ise de, böbrek üstü bezinin çıkarılması ile birlikte, hastanın böbrek atar ve toplardamarları da bağlanmış, bu nedenle böbrek beslenememiş ve sonuçta, hastanın sağ böbreği zorunlu olarak bir başka hekim tarafından yapılan ikinci bir cerrahi müdahale ile alınmıştır, ikinci cerrahi müdahalede yalnızca idrar taşıyıcı kanalın sağlam olduğu saptanmıştır. 04.02.2009 tarihinde ilk cerrahi müdahale yapılmış, bundan beş gün sonra ancak ikinci cerrahi müdahale bir başka hekim tarafından gerçekleştirilmiştir, ilk cerrahi müdahalenin birinci gününden itibaren hastanın idrarından kan gelmeye başlamış, hastanın şikayetleri sürekli devam etmiş, ancak ilgili cerrah tarafından, değerlendirme amaçlı ikinci ameliyat önerilmiş, hastadan mevcut durum gizlenmiş, hastanın bu ameliyatı kabul etmeyip, 09.02.2009 tarihinde, aynı hastanenin başka bir merkezine başvurması üzerine durum tespit edilerek müdahale edilmiştir, hal böyle iken, mevcut durumu bir komplikasyon olarak değerlendirmek mümkün olmayıp, dosyada kusur yönünden yapılması gereken bir inceleme de bulunmamaktadır. Bilirkişiler tarafından, cerrahi müdahalenin tüm safhaları değerlendirilerek, yapılanlar ile yapılması gerekenler ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Hal böyle iken ve kusurluluk değerlendirmesinin olay hakimi tarafından yapılması gerektiği gözetilmeksizin, kusur yönünden yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği görüşüne katılmıyor, mahkemenin vardığı sonucun isabetli olduğu düşüncesiyle, çoğunluğun bozma yönündeki kanaatine katılmamaktayız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy