(2863 S. K. m. 7)
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1-2863 sayılı Kanunun 7. maddesinde 6498 sayılı Kanun ile getirilen değişikliğin amacının, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da sit alanı olarak tescil kararlarının, ilgililerince öğrenilmesini sağlamak olduğu, başka bir deyişle, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları yönünden tebliğ; sit alanları yönünden Resmi Gazete'de yayım ve internet üzerinden duyuru kurallarının, kişilerin, sahip oldukları veya kullandıkları taşınmazların durumunu bilmelerini ve ona göre hareket etmelerini sağlama amacı taşıdığı, belirtilen kuralların, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için şekil şartı niteliği bulunmayıp, aksi yöndeki kabulün, 6498 sayılı Kanunun amacına da ters düşeceği;
Dolayısıyla, sözü edilen değişiklik öncesinde yapılan tescil işlemleri bakımından, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin olarak, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde tescil şerhi bulunup bulunmadığına; sit alanları, tabiat varlıkları ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dâhil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin olarak, şerhin varlığına veya tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmediğine bakılması gerektiği;
Diğer yandan, taşınmaz bir varlığın korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edilmesinin ya da bir bölgenin, doğal, tarihi ve kültürel özellikleri nedeniyle sit alanı olarak belirlenmesinin, taşınmazın veya bölgenin özel bir statüye tabi tutulması gerektiği ve taşınmaz üzerinde ya da bölge içerisinde keyfi uygulamalarda bulunulamayacağı anlamına geldiği, bu bakımdan kural olarak, 6498 sayılı Kanun değişikliği sonrası tebliğ - yayım - internette duyuru; anılan değişiklik öncesi ise şerh - ilan yöntemleri ile taşınmazın ya da bölgenin tescilinden ilgililerin haberdar olmalarının sağlanacağı;
Bununla birlikte, Türk Medeni Kanununda yer alan “iyi niyet” kuralının genel bir hukuk ilkesi olarak kabul edilip, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde düzenlenen suç tiplerine yönelik sübut değerlendirmesinde de dikkate alınmasının zorunlu olduğu, başka bir deyişle, 6498 sayılı Kanun değişikliği öncesinde yapılan tescil işlemleri yönünden, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde şerh bulunmayıp, tescil kararı mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilmemiş olsa dahi, failin, taşınmazın ya da bölgenin tescilinden haberdar olduğuna dair beyanının göz ardı edilemeyeceği, zira, maliki olduğu veya kullandığı taşınmazın korunması gerekli nitelik taşıdığını ya da sit özelliğiyle bölgesel bazda koruma altına alınan bir alanda bulunduğunu bilen kişinin, taşınmaz üzerinde dilediği zaman dilediği şekil ve kapsamda uygulama yapamayacağını, taşınmazın ya da bölgenin özel statüsünün mümkün kıldığı ölçüde, kamu kurumlarınca yürütülecek izin prosedürü çerçevesinde inşai ve fiziki müdahalelerde bulunabileceğini de bilmesi gerektiği, yapı ya da bölge bazında tescil kararından haberdar olduğu halde, ilgili kurumlara başvurarak, gerçekleştirmeyi düşündüğü inşai uygulamaya yönelik izin almayıp keyfi hareket eden kişinin iyi niyetinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla, taşınmazın ya da bölgenin niteliğini bilerek izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunan ya da başlangıçta bilmeyip, kamu görevlilerince düzenlenen zabıt ve tutanaklar ile durumu öğrendiği halde müdahalesine devam eden failin, hukuki koruma altına alınamayacağı;
Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın dava konusu taşınmazda onarım yapmak amacıyla 06.05.2002 tarihli dilekçesi ile belediyeye müracaat ettiği, belediye tarafından dilekçenin koruma kuruluna gönderildiği, kurulun 06.10.2002 tarih 1381 nolu kararı ile çatı aktarımı yapılması, ahşap kapı pencere doğralamalarının yenilenmesi, dış ve iç cephe duvarlarının derzlenmesi işlemlerinin belediye denetiminde yapılmasını uygun bulduğu, sanığa belediye tarafından kurulun bu kararına istinaden 22.03.2006 tarihinde yapı ruhsatı verildiği, 27.03.2013 tarihinde jandarma görevlileri tarafından, sanığın arazisinde lahit kapağı bulunduğunun ihbar edildiği, sanığın beyanında; söz konusu alanda çalışma yaparken bir kaya mezarı bulup jandarmaya kendisinin ihbar ettiğini, bunun üzerine müze görevlilerince yerinde inceleme yapıldığını, buranın eski bir mezar olduğunu söyleyerek gittiklerini beyan ettiği, bunun üzerine kurulun 17.06.2013 tarih 961 nolu kararı ile 168 ada 9 ve 10 parsel nolu taşınmazlarda açığa çıkan 3 adet mezarın bulunduğu alanın 2. derece arkeolojik sit alanı olarak tesciline karar verdiği, kurul kararının Gökçeada Hükümet Konağında 02.07.2013-08.07.2013 tarihleri arasında, Gökçeada belediyesinde de 04.07.2013-01.08.2013 tarihleri arasında ilan edilerek tapu kaydına 2013 tarihinde sit alanı olduğu hususunun şerh edildiği, her ne kadar sanık ilanlardan haberdar olmadığını ileri sürmüş ise de, arazide çalışma yaparken eski mezar kalıntılarının çıktığını ve bu hususu kendisinin ihbar ettiğini ileri sürmesi ve tüm belirtileren hususlar ışığında, dava konusu alanın korunması gerekli yer olduğunu bilebilecek durumda olduğu hususunun gözetilmemesi,
2- Dosya kapsamının incelenmesinde koruma kurulunun 15.08.1991 tarih 1932 nolu, 11.11.1994 tarih 2135 nolu, 24.05.2002 tarih 1016 nolu, 30.04.2005 tarih 925 nolu ve 17.06.2013 tarih 961 nolu kararlarının bulunduğu, her ne kadar mahkemece mahallinde keşif icra edilmiş ise de; fen bilirkişisi raporunda; dava konusu yerin sit alanı sınırları içerisinde kaldığının tespit edildiği ancak, kurulun hangi kararına ek haritası baz alınarak tespitte bulunulduğuna dair denetime açık gerekçe belirtilmediği, arkeolog ve inşaat bilirkişi raporunun bir kısmında dava konusu yerin sit alanı içerisinde kaldığı, bir kısmında ise sit alanı içerisinde kalmadığı şeklinde çelişkili ifadelerde bulunulmasının yanı sıra, kurulun yukarıda belirtilen kararları ve kararlarına dayanak haritaları tek tek irdelenerek hangi karar kapsamında ve özellikle suç tarihi itibariyle sit alanı içerisinde kalıp kalmadığı, sanığın iddianame konusu eylem/eylemlerinin niteliği, eylemlerinin inşai fiziki müdahale niteliğinde olup olmadığı, sanığın eylemleri neticesinde zarar meydana gelip gelmediği, sanığın ilk onarım talebinde bulunduğu eylemlerin dışında hareket edip etmediği, yapı ruhsatına uygun olup olmadığı hususlarında herhangi bir tespitte bulunulmadığı, bu hali ile hükme esas alınacak nitelikte olmadığı anlaşılmakla;
Dava konusu yerde, önceki bilirkişilerden farklı olarak seçilecek konusunda uzman arkeolog, inşaat mühendisi ve fen bilirkişilerin katılımı ile yeniden keşif icra edilip, yukarıda belirtilen hususları kapsar ve mahkeme denetimine açık nitelikte rapor düzenlettirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 16/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)