(2863 S. K. m. 74) (5237 S. K. m. 53, 58, 75)
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bahçe Sulh Ceza Mahkemesi’nin 06/05/2014 tarihli, 2013/248 Esas, 2014/62 Karar sayılı kararı ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...’ın 09/06/2014 havale tarihli dilekçe ile anılan karara itiraz etmesi üzerine, Bahçe Asliye Ceza Mahkemesi’nin 10/06/2014 tarihli ve 2014/29 Değişik iş sayılı kararı ile itirazın kabulüne karar verilerek Bahçe Sulh Ceza Mahkemesi’nin 06/05/2014 tarihli, 2013/248 Esas, 2014/62 Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmakla, sanık ... hakkında zamanaşımı süresince hüküm kurulması mümkün görülmüştür.
Hükümden sonra 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 75. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç önödeme kapsamına alındığından; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü de gözetilerek, 7188 sayılı Kanunun 16. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 75. maddesi uyarınca önödemeye ilişkin işlemler yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanıkların ve mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 23/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 75. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 74. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç önödeme kapsamına alınmıştır.
Temyize konu dosyamız incelendiğinde, sanıkların izinsiz define aramak suçundan haklarında 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle, TCK’nın 53, 54/1. maddeleri gereğince tecziyeleri için kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda sanıkların tümünün 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği, verilen kararın sanıklar ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Dava dosyası dairemiz tarafından temyizen yapılan incelemede sanıklar yönünden 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde açıklanan “izinsiz define araştırma” suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı saptanmıştır.
Bu durumda, dairemizin çoğunluk görüşü davada suçun yasal unsurları oluşmasa bile kanuni düzenleme ile ön ödeme kapsamına alınan suçlarda ilk derece mahkemesince önödeme yönünden işlem yapılması için mahkeme kararının bozularak mahalline gönderilmesi yönünde oluşmuştur.
Oysa; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/10/2017 tarihli ve 2014/4-659 Esas, 2017/432 Karar sayılı, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/12/2018 tarihli ve 2015/15-336 Esas, 2018/652 Karar sayılı ilamında, öncelikle suçun yasal unsurlarının olup olmadığı, subuta ilişkin bir şüphe bulunup bulunmadığını incelemiş ve suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varıldıktan sonra atılı suçun 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında işlem yapması için ilgili mahkemeye gönderilmesine (bozma ilamıyla) hükmedilmiştir.
Buradan çıkartılması gereken sonuç ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından Kanun değişikliği nedeniyle dosya yerel mahkemeye gönderilmeksizin esastan incelenerek, sübut yönünden inceleme yapılmış, suçun unsurları irdelendikten ve suçun oluştuğu kabul edildikten sonra uzlaştırmaya ilişkin Kanun değişikliği somut olay yönünden değerlendirilmiştir.
Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle temyiz incelemesinde müsnet fiilde 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde açıklanan “izinsiz define araştırma” suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı incelenerek, suçun oluştuğunun kabulü halinde önödemeye ilişkin Kanun değişikliğinin uygulanması için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesi, suçun oluşmadığının kabulü durumunda ise hükmün beraat kararı verilmesi yönünden bozulması usul ekonomisi yönündendende son derece yerinde olacaktır.
Aksi halde, dosya önödemeye ilişkin işlemlerin yerine getirilmesi için yerel mahkemeye gönderilip, sanık tarafından önödemenin kabul edilmemesi halinde tekrar temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilecek, bu davanın zamanaşımına uğramasına yol açabileceği gibi emek, para ve zaman kaybına yol açacaktır. Ayrıca; TCK’nın 75. maddesinin (1). fıkrasının son cümlesinde taksirli suçlar hariç olmak üzere önödemeye bağlı olarak kamu davasının düşmesine karar verildiği tarihten itibaren beş yıl içinde önödemeye tabi bir suç işleyen faile bu fıkra uyarınca teklif edilecek önödeme miktarının yarı oranında artırılacağı ve anılan maddenin (6). fıkrasında sayılan suçları beş yıl içinde tekrar işleyen fail hakkında aynı suçtan önödeme hükümlerinin uygulanmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde unsurları itibariyle oluşmayan suç nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine önödeme uygulanması durumunun sanık aleyhine bir durum oluşturulacağı da açıktır.
Bu itibarla; mahkeme kararının esastan incelenerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, kanunda yapılan değişiklikler doğrultusunda işlem yapılması davanın esasına girmeden kararın bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. 23.01.2020 (¤¤)