(5237 S. K. m. 50, 52, 62)
2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 16.09.2014 olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım yanlışı olarak kabul edilmiştir.
Sanık ... ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı sanık hakkında olay günü ... köyü mevkiinde şüpheli hal ve tavırlarından dolayı araçlarında yapılan aramada balta, tornavida ve pense ele geçirilmesi üzerine hırsızlık suçundan başlatılan soruşturma sonucunda açılan kamu davasında hırsızlık kasıtlarının bulunmadığını, olay günü define aramak üzere kazı yapmak amasıyla orada bulunduklarını, yaklaşık 1,5 metre derinliğinde kazı yaptıklarını beyan ettikleri, mahkemece hırsızlık suçundan beraatlerine, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan haklarında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği ve aynı suçtan kamu davası açıldığı, kovuşturma aşamasındaki savunmalarında da birbirleriyle uyumlu ve çelişki içermeyecek şekilde yaklaşık 1,5 metre derinliğinde kazı yaptıklarını ikrar ettikleri, mahkemece arkeolog ve fen bilirkişi refakatinde yapılan keşifte temyiz dışı diğer sanık ...’ın kazı yaptıkları yeri gösterdiği, arkeolog bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda göre kazı çukurunun 4 metre genişliğinde ve 1,5 metre derinliğinde olduğunun ve kazı mahallinin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli niteliği haiz bir yer olmadığının belirtildiği anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ve hakkındaki hükmün lehe bozulmasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu, somut olayda ise sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek yaklaşık 1,5 metre derinliğinde kazı yaptıklarının anlaşıldığı, bilirkişi raporuna göre kazı mahallinin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli niteliği haiz bir yer olmadığının belirtildiği dikkate alınarak sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle gereğince temel ceza tayin edilmesi; kazı yapılan yerin sit alanında ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir yer olmaması nedeniyle anılan kanunun 74/1-2. cümle gereğince temel cezada indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 06/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)