(2863 S. K. m. 74) (5237 S. K. m. 58, 62)
2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
20.11.2015 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre; sanık ... ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı diğer sanığın dedektör, kazma ve kürek ile kazı yaparken kolluk kuvvetlerince suçüstü yakalandıkları, olay yeri inceleme raporunda bahse konu çukurun derinliğinin 120 cm olduğunun belirtildiği, ayrıca diğer üç noktada daha derinliği 1 metre olan iki çukur ve 2 metre olan bir çukur daha tespit edildiği, sanık ... temyiz dışı diğer sanığın aşamalardaki savunmalarında define aramak amacıyla kazı yaptıklarını kabul ettikleri anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu, somut olayda ise sanığın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, olay yeri görgü ve tespit tutanağı ile kazı yaptığı sabit olan sanığın, 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde açıklanan “izinsiz kazı yapma” suçundan mahkumiyetine dair hüküm tesis edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ayrıca olay yerinde fen bilirkişi ve arkeolog refakatinde keşif icra edilerek, kazı mahallinin sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da korunma alanı dahilinde belirtilen niteliği haiz olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra, sonucuna göre 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesinin uygulanma olanağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1- TCK'nın 58/6-7. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, ayrıca 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince infazı kısıtlar biçimde 1 yıl denetim süresi belirlenmesi,
2- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 06/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)