(2863 S. K. m. 74) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)
2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan... İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü vekilinin 14.08.2015 havale tarihli dilekçesinde, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen temyiz dışı sanıklar yönünden... Ağır Ceza Mahkemesine itirazda bulunduğu anlaşılarak yapılan incelemede;
15.06.2014 tarihli olay yeri tespit tutanağına göre; 4 kişinin izinsiz define araması yaptıkları ihbarı üzerine olay yerine intikal eden kolluk görevlileri tarafından sanıkların bulunduğu tepede biri halen çalışır vaziyette iki adet arama dedektörü ve iki adet bahçe çapası ele geçirildiği, 7 ayrı noktada ortalama yaklaşık 15 cm kadar derinliğinde yeni kazılmış olduğu anlaşılan kazı çukurları tespit edildiği, ayrıca kayaların dibinde yaklaşık 50 cm derinliğinde olan çukurun daha önceden kazılmış olduğunun belirtildiği, kovuşturma aşamasında keşif sonucu üniveristede görevli bilirkişiler tarafından düzenlenen rapora göre kazı mahallinin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli niteliği haiz bir yer olmadığının belirtildiği anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın suçsuz olduğuna ve hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu, somut olayda ise sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, kolluk kuvvetlerince düzenlenen 7 ayrı noktada yaklaşık 15 cm derinliğinde kazı yaptıklarının anlaşıldığı, bilirkişi raporuna göre kazı mahallinin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli niteliği haiz bir yer olmadığının belirtildiği dikkate alınarak sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1.cümle gereğince temel ceza tayin edilmesi; kazı yapılan yerin sit alanında ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir yer olmaması nedeniyle anılan kanunun 74/1-2. cümle gereğince temel cezada indirim yapılması, kazının derinliği itibariyle eylemin teşebbüs aşamasında kalmasından dolayı 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesinin de uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan karar verilmesi,
Kabule göre de;
1- Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken adli para cezasının belirlenmesine esas alınan tam gün sayısının ve dayanak kanun maddesi olan TCK’nın 50/1-a maddesinin gösterilmemesi,
2- TCK'nın 52/4. maddesi gereğince ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrileceği ihtarının yapılmamış olması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 06/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)