(2004 S. K. m. 62, 71, 269)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı merci kararı, davacı vekili tarafından temyiz olunması üzerine, bu işle ilgili dosya, mahallinden daireye 19.6.1978 tarihinde gönderilmiş olmakla, okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Alacaklı, Temmuz 1977 ayı kira bedelinin ödenmediğinden bahisle takip açmış; borçlu, bu aya ait kira parasını 1.7.1977 tarihinde bankadaki alacaklı hesabına yatırıldığını beyanla, bunu temin eden banka makbuzunu ibraz ederek itiraz etmiş ise de tebliğ pulunu vermemiştir. İİK'nin 62. maddesi hükmüne aykırılık nedeni ile icra takibi kesinleşmiştir.
Ancak, mercide borçlu, aynı def'i öne sürmüş, bankadan gelen cevapta, kira bedellerinin 20.2.1975 tarihinden beri bankadaki hesaba yatırıldığı bildirildiğinden, ödeme biçiminin bu tarzda taraflar arasında zımnen kararlaştırılmış olduğunun kabulü icap etmiştir. Teessüs eden bu akti şartın tek taraflı olarak ortadan kaldırılmayacağı, İİK 269/d maddesi açıklığı karşısında, kiraya ait takip usulünde İİK 71. maddesinin uygulanmayacağı bellidir. Takip, 7.7.1977'de açılmıştır. Ödemenin otuz günlük ihtar süresinden ve hatta takip tarihinden çok önce yapıldığı ispatlanmıştır. Kira bedeli takipten evvel ödenmiş olduğuna göre, tebliğ masrafı verilmemesi nedeni ile takibin kesinleşmiş olmasına rağmen, kiracının bu parayı tekraren icra veznesine yatırmamış olması hali, temerrüde esas alınmaz, zira tahliye istemi ile karşılaşan kiracı, takipten önce ödeme keyfiyetini ispatlayarak mütemerrit olmadığını def'an öne sürebilir. Bu def'inin merci tarafından incelenmesi gerekir. Takibin kesinleşmiş olması şartları var ise, tahliyeye karar verecek merciin, sözü edilen def'inin yerinde olup olmadığı araştırmasına engel teşkil etmez; zira icra takibi uyarınca gönderilen ihtarlı ödeme emri haksız ise sonuç doğurmaz ; (haksız ve geçersiz ihtar, temerrüde esas olamaz.) Nitekim, HGK' nin 21.03.1975 tarih ve E. 74/3 - 192, K. 411 sayılı içtihadı, aynı esas ve görüşü yansıtmaktadır. İyi niyet kuralları da yasa hükmünün bu şekilde yorumlanmasını gerektirir.
Olayda, borçlunun temerrüdünden bahse olanak yoktur. Dosya münderecatına, mevcut delillere ve kararın gerekçesine göre yerinde görülmeyen itirazlarının reddi ile yasaya uygun merci kararı onanmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçeye binaen, alacaklı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun merci kararının, İİK 366 ve HUMK 438. maddeleri uyarınca ONANMASINA, 29.06.1978 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Borçlu hakkında kira alacağının tahsili ve temerrüt halinde, tahliye isteği ile takip yapılır. Borçluya Örnek 51 ödeme emri tebliğ edilmiştir. Borçlu, süresinde icra dairesine 269. madde gereğince itiraz etmiştir. Bu maddenin 2. fıkrasında açıklandığı gibi, 62. madde hükümleri dahilinde, icra dairesine bildirmeye mecburdur. Atıf yapılan 62. maddenin 2. fıkrasına itirazla birlikte tebliğ masraflarını ödemeyen borçlu, itiraz etmemiş sayılır. Tetkik konusu olayda borçlu, icra dairesine yaptığı itirazın 62. maddede öngörülen tebliğ masrafını vermemiş olduğundan, itiraz etmemiş sayılır. Bu durumda 269/a maddesi gereğince mercice tahliyeye karar verilmek gerekirken, alacaklı tarafından borçlunun geçersiz ve lehine hiç bir hukuki sonuç doğurmayan itirazı haklı olarak nazara alınmayarak itirazın kaldırılması istenmeden temerrüt sebebiyle tahliye istenmiştir. Borçlunun, 30 günlük ihtar süresi içerisinde borcunu ödediğini tevsik etmesi gerekir. Takipten evvel vaki ve 269. ve müteakip maddeler gereğince itiraz sebebi olabilecek ödemesini mercide ileri süremez.
Açıklanan bu nedenlerle, tahliyeye karar verilmek gerekirken aksine karar verilmesi isabetsizdir. Alacaklının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, merci kararının bozulması reyindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy